電子商務法律問題研究(二)

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（三）建立電子商務主體身份識別制度，提高電子商務的誠信度。

3、電子商務合同基本法律問題研究
   市場經濟條件下，一切交易活動都是通過締結和履行合同來進行的，電子商務是傳統商業模式隨著計算機技術和通訊技術的發展在網絡環境中的延伸，兩者無本質上的差別。電子商務作為整個市場體系的一部分，同樣需要合同來規范其交易過程和維護其交易秩序，從這個意義上講，電子商務合同法律問題的研究是整個電子商務法律研究中一項基礎性的工作。
什么是電子商務合同？
電子商務合同，有學者稱“電子合同”（electronic contract），也有學者稱“數據電文合同”。與電子商務有廣、狹之分一樣，電子商務合同也有廣、狹義之分。廣義的電子商務合同是指經由電子手段、光學手段，或其他類似手段擬定的約定當事人之間權利義務的契約形式，即我們通常意義上所指的以“數據電文”形式擬訂的合同。我國《合同法》對電子商務合同也作了廣義的規定。狹義的電子商務合同概念有兩種不同的觀點。一種是認為狹義的電子商務合同專指由EDI方式擬定的合同。電子商務的范圍有多寬，電子商務合同涵蓋的范圍就有多寬，從法學研究的角度講，似應將電子商務合同作廣義的理解較合適。本文認為，電子商務合同是指當事人以交易為目的通過各種有效的電子形式，即電報、電傳、傳真、電子數據交換、電子郵件、電子函件等形式明確相互權利義務關系而訂立的合同。
電子商務合同的形式
電子商務是“無紙貿易”。電子商務合同中的信息依賴當事人之間電子數據的交換，合同中的交易條件可在計算機屏幕上顯示，或是被儲存在磁性的非紙張的中介物上，所以與任何傳統意義上的書面形式有很大的差異。各國現行法律大都要求某些合同以書面形式作為其成立或生效要件，這對電子商務行為來說似乎難以適用。在此問題上，國際組織和各國政府均采取了積極的措施加以解決。聯合國國際貿易法委員會第18屆會議提出的《計算機記錄法律價值》的報告，建議各國政府重新審查關于書面形式要求的法律規定，并且提出了將電子數據交換中的電子記錄視為“書面形式”的建議。
電子商務合同的成立及生效
總體上，電子商務合同的成立與生效應和傳統紙面合同沒有根本的差異。但鑒于意思傳達方式和表現形式的不同，在某些方面仍有深入研究的必要。互聯網絡被視為“虛擬空間”，經由互聯網的信息傳遞快速無比；網絡交易當事人素未謀面，其行為能力難以征信；為提高效率，網絡商家常常使用自動應答程序傳遞和接收交易信息。由此，傳統民法和合同法理論及現行法律規定適用于網絡環境時，意思表示的生效時點、意思表示的撤回、當事人行為能力的認定、點子代理人的性質和地位等問題當如何認識和把握，需仔細斟酌。

4、電子商務稅收征管法律問題研究。
    據統計，1999年全球電子商務的交易額已經達到312億美元，中國2003年的電子商務交易額將從1998年的10億美元達到20．9億美元，增長率高達109％。又據2000年在曼谷舉行的聯合國貿發會議發表的一份預測，2003年電子商務交易額將占世界貿易總額的四分之一。由于電子商務貿易的飛速發展，深刻影響著世界經濟的進步，各國加強了對電子商務征稅的關注。
目前，針對電子商務稅收征管，存在兩種理論。一種是對電子商務稅收征管采取“零稅率”的做法，支持這種學說的主要是發達國家，比如美國。零稅率的理論依據是電子商務交易行為是全球經濟發展的新形式，不征收電子商務稅收，有利于國際經濟、信息技術的交往，有利于加快貿易的進行，降低貿易成本，促進國與國之間的交往。同時，有利于電子信息化的全球化進程。另一種理論是對電子商務征收“比特稅”，即按電子交易的字節征收稅款。采取這種學說的主要是發展中國家，這些國家出于自身利益的考慮，主張征收電子商務交易稅。因為，根據“木桶原理”，不征收電子商務稅收，將使得信息化發達的國家在國際貿易中大大降低貿易成本，減少貿易的中間環節，增加貿易利潤的獲得機會，從而對信息化尚不發達的國家造成信息不對等上的損害，并且最終使得這些國家的經濟利益受損。
從全球范圍來看，各國所實行的稅收管轄權，有來源管轄權和居民(公民)管轄權，或者二者兼而有之。網絡貿易的出現使得跨國納稅人的活動可以更加自由地超越國境，產生大量跨國所得。由此引起了稅收管轄權行使交叉重疊，產生了各國之間稅收重新分配的問題。同時，世界各國判定法人居民身份一般以管理中心或者控制中心為準。在過去，召開董事會或者股東大會的場所是判定法人實際管理中心的重要標志。但是，現在隨著網絡技術的發展，各大股東和董事會成員分散在世界各地，通過網絡召開大會，很難判定其實際管理控制中心在哪里，造成法人居民身份的難以確定。其直接后果是國際稅收協調困難，貿易摩擦增加，客觀上要求進一步加強國際合作，建立有利于電子商務的稅收征管制度。

5、電子商務與公證法律問題研究
    由于網絡的虛擬與無地域等特性，使電子商務交易的真實性、合法性與公正性等無法得到保障，而交易主體信用與交易安全恰恰是任何交易賴以成立的基礎與避免糾紛的保障。因此，公證制度，無疑將會對該問題的解決起到積極而巨大的作用。
公證業務介入電子商務的主要形式是辦理電子商務公證，那么何謂電子商務公證呢？有學者認為，電子商務公證是指國家公證機構電子商務公證網絡中心根據當事人的申請，由電子公證員通過公證網絡平臺依法定程序證明當事人之間以電子化手段進行的商務活動的真實性、合法性的活動。電子商務公證屬合同公證的范疇。該種理解顯然有失狹隘，忽視了電子商務公證中許多非合同領域的公證，如CA認證。因此，筆者在此提出自己的關于電子商務公證的新概念：電子商務公證是指在統一的電子商務公證平臺上，電子公證員依據當事人的申請，依據法定程序對電子商務交易關系的主體、客體、內容或特定的行為的真實性、合法性予以證明的活動的總稱。包括三層涵義：
（一）、公證的主體是國家公證機構和申請公證的當事人。國家公證機構方面主要是電子商務公證網絡中心的電子公證員通過網絡平臺依法證明來擔當。當事人則可以是企業或自然人。
（二）、公證的客體是利用電子信息網絡等電子化手段進行的商務活動，包括電子商務交易關系的主體、客體、內容，或特定的行為如電子提存。
（三）、公證的目的乃在于證明電子商務活動的真實性、合法性
電子商務公證必將或者說事實上已經改變傳統公證的的手段、方法和程序，但是它在法律事實、法律行為上的證明權的性質并沒有改變，是公證證明權在網絡領域的延伸運用，是公證機構主動適應變化了的公證對象，調整自身，以滿足完整的國家證明權的需要。

三、構建我國電子商務法律環境
要使我國電子商務快速穩健地發展，除了完備的技術支持和良好的經濟環境外，與之相匹配的法律制度更是必不可少。電子商務法應將在保留和遵循商法基本原理的基礎上,逐步揚棄規范傳統商業活動的內容,增加和補充用以規范電子商務活動的內容。毫無疑問，提供一個開放透明、自由和諧、安全快捷的商務法律環境使電子商務活動得以正常進行，應是電子商務立法的基本出發點；保護公平貿易、平等競爭、消費者利益、知識產權、個人隱私并打擊電子商務領域的犯罪行為則是其立法應遵守的基本原則。基于世界電子商務立法的經驗教訓和我國的具體國情，我國電子商務法律體系建設應從以下幾個方面入手。

1、我國電子商務法的立法原則
一、安全性原則
電子商務法要把維護電子商務的安全放在重要位置。電子交易安全是電子商務主體決定選擇利用網絡進行電子商務的最重要的因素，維護網絡安全，既需要先進的安全技術，更需要嚴密的安全法律規范支持。
  二、兼容性原則
電子商務的基礎是因特網，因特網開放性的特點決定了電子商務本質上是全球性的商事活動，這也必然會導致法律的兼容性。
  三、動態性原則
電子商務發展迅猛，且目前仍處在高速發展過程中，新的法律問題還將隨著電子商務的發展不斷出現，因而目前要建立并完善國際電子商務法律體系是不可能的。也是不切實際的，只能就目前已成熟或已經成共識的法律問題制定相應的法規，并隨著電子商務發展而不斷修改和完善。
四、指導性原則
   由于電子商務的主要活動是電子交易，而商業交易的主要特征是平等自愿，因此，電子商務立法應充分體現指導性原則，明確政府在發展電子商務中的地位，即宏觀規劃和指導作用，減弱政府對電子商務的管制與指令，充分體現當事人的意思自治。
  五、協調性原則
  電子商務立法在解決問題的同時，還要注意與其他層面解決方案的協調，避免法出多門，避免因立法權與管理權沖突導致整個電子商務法律環境的無序。

我國電子商務法的立法模式構想
  對于電子商務的立法模式，理論界有兩種不同的觀點：一是主張先就電子商務出現的具體法律問題，先行制定單行規則或修訂傳統法律，形成統一思路后，再制定電子商務基本法；二是主張先制定電子商務基本法，然后以基本法為指導思想，就各個具體問題制定單行規則或修訂傳統法律。
以上兩種立法模式各有利弊，盡管不能照套照搬任何一種立法模式，但出臺一部電子商務基本法卻是我國電子商務發展的當務之急。而且目前我國出臺電子商務基本法時機已經成熟，理由是：第一、我國電子商務已經有過幾年的發展歷程，開始滲透傳統領域，并出現了一些現實的法律問題，為電子商務立法提供了立法需求；第二，國際電子商務立法較為成熟，有可借鑒的經驗，如聯合國國際貿易法委員會的《電子商務示范法》就為我國電子商務立法提供了一個范本，美國、新加坡頒布實施的《電子交易法》均可以借鑒[7]；第三，我國近年來出臺了一些規范信息市場、促進信息產業發展等方面的法規規范，有些省市也開始就電子商務的某些具體方面進行立法探索和研究，均為出臺電子商務基本法奠定了立法基礎。當然，根據我國立法體制，目前急需研究起草電子商務基本法，再考慮出臺具體單行法律，但在電子商務基本法出臺之前，國務院和國務院各部委應就電子商務的一些具體問題先行制定行政法規或部門規章，各省市也可以根據地方立法權限，就地方電子商務發展的需要制定電子商務法規、規章。電子商務基本法出臺后，再以基本法為指導思想，并總結行政法規、地方性法規、規章的立法經驗，就電子商務所涉及的各種具體問題制定單行法律或修訂不適應電子商務發展的傳統法律。從而構成相互配套的、完善的電子商務法律體系。
   總而言之，在電子商務這種新興的貿易方式沖擊傳統商務活動的同時，電子商務的新法律制度框架必然會有一個與傳統商法不斷協調和融合的時期，但這是必然也必經的陣痛。惟有如此，電子商務法律才能不斷成熟和完善，從而電子商務才能得到健康持續地發展，成為扎實的國民經濟增長點，為提升我國的綜合實力服務

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