論勞動關(guān)系的確立(一)

論勞動關(guān)系的確立
 一、勞動關(guān)系的概念
 勞動關(guān)系是指勞動者與用人單位（包括各類企業(yè)、個體工商戶、事業(yè)單位等）在實現(xiàn)勞動過程中建立的社會經(jīng)濟關(guān)系。從廣義上講，生活在城市和農(nóng)村的任何勞動者與任何性質(zhì)的用人單位之間因從事勞動而結(jié)成的社會關(guān)系都屬于勞動關(guān)系的范疇。從狹義上講，現(xiàn)實經(jīng)濟生活中的勞動關(guān)系是指依照國家 勞動法律法規(guī) 規(guī)范的勞動法律關(guān)系，即雙方當(dāng)事人是被一定的勞動法律規(guī)范所規(guī)定和確認(rèn)的權(quán)利和義務(wù)聯(lián)系在一起的，其權(quán)利和義務(wù)的實現(xiàn)，是由國家強制力來保障的。勞動法律關(guān)系的一方（勞動者）必須加入某一個用人單位，成為該單位的一員，并參加單位的生產(chǎn)勞動，遵守單位內(nèi)部的勞動規(guī)則；而另一方（用人單位）則必須按照勞動者的勞動數(shù)量或質(zhì)量給付其報酬，提供工作條件，并不斷改進勞動者的物質(zhì)文化生活。
 二、事實勞動關(guān)系怎樣確認(rèn)
　　第一，用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。勞動法規(guī)定的用人單位主體資格是“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）”，勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》干問題的意見》第一條、第二條、第三條對用人單位的主體資格給予了明確的規(guī)定，第一條規(guī)定了“‘個體經(jīng)濟組織’是指一般雇工在七人以下的個體工商戶”，第二條規(guī)定：實行勞動合同制度的以及按規(guī)定應(yīng)實行勞動合同制度的國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體，實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織可以成為勞動法上的用工主體資格。
　　根據(jù)我國勞動法的規(guī)定，作為事實勞動者應(yīng)為：Ａ、是從年滿16周歲開始的。《勞動法》第十五條規(guī)定，禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。年滿十六周歲的公民才具有勞動權(quán)利能力和行為能力，才能行使自己的勞動權(quán)利和承擔(dān)勞動義務(wù)。它晚于公民的民事權(quán)利能力，但早于公民的行為能力。Ｂ、由本人依法行使。Ｃ、某些工種如井下工作、繁重體力勞動等對未成年勞動者和婦女有所限制。
　　第二、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理。當(dāng)然，該規(guī)章制度必須是依法程序制定的，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定“用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)”。
　　第三、從事用人單位安排的有報酬的勞動。勞動法上的勞動關(guān)系，是指用人單位向勞動者給付勞動報酬，而由勞動者提供職業(yè)性的勞動所形成的法律關(guān)系。勞動法律關(guān)系特點鐵電之一：主體雙方的地位是平等性，勞動者為單位提供了勞動，用人單位必須支付工資報酬。否則就不成其為勞動關(guān)系，如果發(fā)生糾紛，是民法調(diào)整的范圍。
　　第四、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。該點體現(xiàn)了用人單位與勞動者之間的長久合作關(guān)系，即勞動者在用人單位工作必須達到一定的期限，否則就是一般的雇傭關(guān)系。
 用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；考勤記錄；其他勞動者的證言等。上述能證明事實勞動關(guān)系的5項證據(jù)中，雖然都具備單獨成立的條件，但是有些情況下，“孤證”的效力要打些折扣，所以，勞動者應(yīng)當(dāng)盡可能多地提供相關(guān)證據(jù)，使其成為“證據(jù)鏈”相互印證，那么它的效力就大大增加了。 在上面的5項證據(jù)中，第一次把“其他勞動者的證言等”列為有效證據(jù)，這對勞動者來說，是非常有利的。比如你有了其他證據(jù)中的一項“孤證”，再加上同事的證言，那么就有力得多了。
 勞動者與用人單位訂立書面勞動合同的，依據(jù)勞動合同認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系。用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
 三、勞動者與中介公司是否存在勞動關(guān)系
 劉某訴稱其于2006年7月4日入職某家政服務(wù)部（下稱甲家政服務(wù)部）擔(dān)任保潔員一職。小時工資標(biāo)準(zhǔn)為10元至15元。在職期間，雙方未簽訂勞動合同，要求確認(rèn)與甲家政服務(wù)部勞動關(guān)系。甲家政服務(wù)部稱與劉某不存在勞動關(guān)系。甲家政服務(wù)部為一中介公司，介紹劉某到某客戶家工作。劉某的勞動報酬由客戶支付，甲家政服務(wù)部從中提取25%中介費。劉某主張其接受家秀服務(wù)部的管理，劉某為證明其主張?zhí)峁�《服�?wù)計時卡》。甲家政服務(wù)部對《服務(wù)計時卡》的真實性予以認(rèn)可。
 劉某與甲家政服務(wù)部是否存在勞動關(guān)系？該案中，劉某與甲家政服務(wù)部均符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。因甲家政服務(wù)部認(rèn)可《服務(wù)計時卡》，所以可以認(rèn)定劉某受甲家政服務(wù)部管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。且甲家政服務(wù)部從劉某的勞動報酬中提取25%，可以認(rèn)定劉某提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。綜上幾點，可以認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系。
 四、公司股東可否與公司形成勞動關(guān)系
 北京某公司于2007年9月13日注冊成立。2007年9月24日，張某與該公司法定代表人李某簽訂《股東合作協(xié)議》，其中約定：李某以現(xiàn)金出資，占公司股份85%；張某以豐富的經(jīng)營管理經(jīng)驗及會所選址協(xié)助洽談公共關(guān)系出資，主要負責(zé)公司籌備及運營管理，占股份15%；李某擔(dān)任公司法定代表人及執(zhí)行董事，參與公司經(jīng)營方式，投資計劃及重大事項的協(xié)商，并配合張某執(zhí)行公司運營的相關(guān)事務(wù)；張某擔(dān)任公司總經(jīng)理，負責(zé)公司的全面運營；利潤分配按季度分配，自公司經(jīng)營收益營利按每期凈利潤額的80%分配，李某占85%，張某占15%；李某薪資5000元，張某薪資5000元，張某另加公司1%的銷售提成。協(xié)議簽訂后，張某擔(dān)任公司的經(jīng)理至2008年3月23日，該日公司免去張某的經(jīng)理職務(wù)。后雙方辦理了交接手續(xù)，張某未再到公司上班。張某請求法院判令北京某公司支付在職期間加班工資、未簽訂勞動合同的雙倍工資差額。北京某公司辯稱：張某與公司并不是勞動關(guān)系，雙方為合伙關(guān)系。公司由張某與員工簽合同，所以未與張某簽訂勞動合同的責(zé)任不在公司。張某并未正常出勤，不存在加班。不同意張某的訴訟請求。
 張某與北京某公司是否存在勞動關(guān)系？一種意見認(rèn)為：張某與北京某公司不存在勞動關(guān)系，因張某是該公司的股東，張某是依據(jù)與李某的《股東合作協(xié)議》在公司擔(dān)任經(jīng)理工作，同樣是依據(jù)該協(xié)議每月在公司領(lǐng)取工資，領(lǐng)取工資實為提取利潤，本案糾紛實際為合作糾紛，雙方應(yīng)為股東合作關(guān)系。另一種意見認(rèn)為：張某與李某雖然簽訂有《股東合作協(xié)議》，但張某與公司確存在履行職務(wù)行為，與公司存在勞資關(guān)系及管理被管理關(guān)系，由此產(chǎn)生的爭議應(yīng)當(dāng)屬于勞動爭議。
 因張某與北京某公司均符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。北京某公司依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于張某，張某受北京某公司管理。張某擔(dān)任公司總經(jīng)理，薪資5000元，負責(zé)公司的全面運營，利潤分配按季度分配。遂張某提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。綜上幾點，可以認(rèn)定張某與北京某公司之間存在勞動關(guān)系。所以即使張某身為股東，但是符合認(rèn)定勞動關(guān)系的幾點標(biāo)準(zhǔn)，就可以認(rèn)定張某與該公司存在勞動關(guān)系。
 五、勞動者離開原用人單位到其他單位工作，其與原單位是否存在勞動關(guān)系？

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