關于毒品犯罪問題的研究(四)

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  由于我國立法上對毒品犯既定性又量刑，因此，毒品犯罪的數額問題不僅對定罪有意義，對量刑也具有重要意義。刑法第347條規定，走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰，但事實上，毒品數量極少的通常不會被立案，而是被作為違反治安管理處罰法處理。因此，毒品數額是直接確定法定刑檔次和具體刑種、刑期的依據。在我國，無論是理論上還是司法實務中，毒品數額都是確定死刑適用與否的重要依據。由此我認為，在毒品犯罪的數額認定上至少有三點值得研究：
1、不同種類的毒品數量的換算問題。假如行為人販賣鴉片10克、海洛因2克以及其他類毒品5克，從每一種毒品數量上看都極少，要不要立案呢？這就涉及到不同毒品種類之間的數量換算問題。從世界各國犯罪司法來看，通常也是根據毒品的構成、毒性以及對人體的危害程度，將不同毒品在數量上進行換算。通行的計算公式是：1克海洛因=2克嗎啡=20克鴉片=5克卡因鹽=0.05克卡因堿=5克安非他明=20克杜冷丁=1000克大麻=1克苯環派定（致幻劑）=10克麥角先二乙胺（致幻劑）=1克冰毒。[7]
2、行為人對毒品數量“較大”或毒品數量“大”，是否需要存在主觀上的認識？行為人對于毒品數量的認識直接反映了其對行為社會危害性的認識，在缺乏對行為的社會危害性認識的情況下依然定罪，在一定意義上是客觀歸罪，違背了責任主義的要求。關于這一點，也可以從學者對于盜竊罪對象的數額或者價值的認識的相關論述中得到啟發。
3、毒品數額累計計算有可能擴大毒品犯罪死刑的適用范圍。刑法第347條第6款規定：“對多次走私、販賣、運輸、制造毒品，未經處理的，毒品數量累計計算。”對于數額犯的數額進行累計計算，一直以來學界和實務部門認為是理所當然的事情。我認為，對于數額累計計算后可能達到判處無期徒刑甚至死刑的毒品犯罪，可以考慮按照同種數罪并罰處理。數次傷害的，可以作為同種數罪并罰處理，數次販賣毒品的，同樣應該累計計算數額。
（四）毒品再犯與毒品累犯的協調
1、毒品犯罪的累犯與再犯的比較
毫無疑問，兩者是兩個不同的法律名詞，必須進行對比，才能更好地認清兩者，才能正確適用法條、正確定罪量刑。
（1）兩者的相同點
  首先，從主觀要件上看，兩者都是故意犯罪，都具有主觀惡性大，社會危害性極大的特點。
  其次，從犯罪形態上看，兩者犯罪的次數都在兩次以上，兩者都曾經被判過刑又犯罪。
  再次，從量刑角度上看，二者都具有法定從重處罰的情節。從重處罰都只能在法定的幅度內判處重刑。
（2）兩者的區別
   第一，兩者在前后罪種方面，毒品犯罪的累犯前后罪都是毒品犯罪，它可以是我國《刑法》第六章第七節規定的任何一種毒品犯罪；毒品犯罪的再犯前罪限定為我國《刑法》第356條規定的五種犯罪，即走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪，僅后罪才是我國《刑法》第六章第七節規定的任何一種毒品犯罪。
  第二，兩者在刑罰方面，毒品犯罪的累犯的前罪被判處的和后罪應當判處的均必須在有期徒刑以上刑罰，否則不構成累犯。毒品犯罪的再犯，對前后罪所處刑罰的輕重沒有特別規定。
  第三，兩者在時間間隔方面，毒品犯罪的累犯必須是在前罪刑罰執行完畢或赦免以后五年內犯新罪。毒品犯罪的再犯對前后罪的時間間隔沒有任何限制，無論多久，只要再犯我國《刑法》第356條規定之罪的，都應從重處罰。
  第四，兩者在法定從重方面，我國《刑法》第74條規定：“對于累犯，不適用緩刑”；第81條規定：“對于累犯，不得假釋”。對于累犯，鑒于其主觀惡性和社會危害性都更大，量刑時要從重處罰，不能適用緩刑，刑罰執行階段不得假釋。而毒品犯罪的再犯只要求在量刑時從重處罰，鑒于具體案情，可以判處緩刑，執行階段可以假釋。可見，累犯的從重制度比再犯的從重制度更為嚴厲。
2、法條競合下的法律適用
  我國《刑法》總則第65條中的累犯的規定與我國《刑法》分則第356條中的毒品犯罪的再犯之間存在著法條競合關系。所謂法條競合，是指一個犯罪行為，因法律的重復規定，以致同時觸犯了數個法律條文或規定，但只能適用其中一個條文。所以就會出現既符合我國《刑法》第65條一般累犯的規定，同時又符合我國《刑法》第356條關于毒品犯罪再犯的規定的情形，問題在于該如何選擇適用法律呢?對其中符合累犯條件的，是僅適用刑法總則關于累犯的規定，還是僅適用再犯規定，抑或同時適用累犯規定和再犯規定?
（1）能否同時適用累犯規定和再犯規定
  回答是否定的，同時適用兩個法定從重處罰的條款，直接影響到對行為人量刑的輕重，對“被判過刑”的行為人，同時給予兩次或兩次以上責任非難，明顯違背了刑法的公平正義，有悖禁止重復評價的原則，不當加重了行為人的負擔.所以，不得同時適用累犯規定和再犯規定。
（2）該適用累犯規定還是再犯規定

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