依法行政與行政法治(二)

（二）依法行政分析

依法行政中的“行政”是行政法意義上的行政，即國家行政或公共行政。是指一定的國家組織（行政機關）為實現國家職能、維護公共利益，依照法律規定的職權和規范，對國家行政事務進行組織和管理的活動。其行政的領域，是只能由國家實施管理的社會公益事務。

國家公共行政與其他行政行為的本質區別：第一，行政的目的不是以追求經濟效益最大化為標準，而是以執行國家法律法規，保障國家安全穩定，促進經濟協調發展和實現社會文明進步為己任；第二，行政費用開支不是自收自支、自負盈虧，而是依靠國家財政；第三，行政活動受國家強制力的保證，強制行政相對人必須服從政府的單方意志。由于公共行政具有這些特點，政府機構及其工作人員在履行職責和行使職權的過程中，就有擴大和濫用職權的內在動力和對行政相對人的權益造成某種損害的客觀可能性。特別是在行政權力缺乏制約的情況下，產生帕金森定律所說的機構膨脹、不計成本、效率低下的“機構病”和布坎南學說中的權力擴張和尋租腐敗的問題就是必然的。因而必需用法律對其職權及其職權的行使予以嚴格規范。

依法行政中“行政”和“法”的關系是：法優先優位于行政；行政必須有法，無法律即無行政；行政必須服從于法。執行國家意志的功能為行政，行政作為國家意志的執行工具，主要功能就是執行國家權力機關制定的法律。法律之所以能成為對行政權力進行控制的手段，不僅在于行政權力是由法律賦予和派生出來的；也不僅在于法律是衡量政府行政行為是否合法的尺度，更為重要的是法律獨具的至強制力和權威性，是約束行政權力任意專斷的最有效的手段。如我國現行法律在行政程序上的聽證程序、公開程序、說明理由程序等規定；在行政效力上對違法行政應予撤消、宣布無效的規定；在行政責任上對違法行政責任人給予行政制裁的規定；在行政救濟上的行政復議、行政訴訟、行政補償的規定等都是約束行政主體依法行政的有效措施。當行政主體和行政行為被納入法律管轄的范圍，按照經過合意達成的法律規則進行運作，并運用法律的強制力進行規范和約束，行政權力的任意與專橫就有可能得到有效的遏止；反之，失去法律約束的行政權力就會像脫韁的野馬，無拘無束，行政活動中的人治必然抬頭、尋租必然出現、腐敗必然滋生。

依法行政是對行政主體即政府行政機關及其公職人員的要求，而不是對行政相對人的要求，是治“官”，而不是治“民”的。在我國，既不可將依法行政等同于行政機關的行政執法監督，也不能將依法行政等同于依法治國，行政執法監督是對違反國家法律法規的行政（行為）相對人依法進行監督檢查，并對違法者實施法律制裁的活動，只是依法行政的一個方面內容，而不是全部內容，并且依法行政要求規范行政執法監督的行為；依法治國“是廣大人民群眾在黨的領導下，依照憲法和法律的規定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟文化事業，管理社會事務，保證國家各項工作依法進行”。依法治國的涵義十分豐富，依法行政只是其中的要素之一，是其基礎和關鍵。

三、依法行政與行政法治的關系

行政法治與依法行政一般情況下，我們慣常使用“依法行政”來表述行政權與法之間的關系，而且從字面上理解，“行政法治”與“依法行政”也很容易被混淆，但二者還是有一定區別的。“依法行政”是指行政機關嚴格依照法定的權限和程序行使管理公共事務的權力，并承擔相應的義務，它促進了我國國家行政管理由“政策行政”、“指示行政”向法制行政而非法治行政)的轉變，對于引導國家、社會尤其是政府機關及其公務員重視發揮法在國家行政中的作用起到了積極作用，因此依法行政對于行政機關而言可以理解為是行政方式的轉變，即由依政策、上級指示命令行政為主轉化為依法行政為主。

“行政法治”一般理解應包含三個方面的內涵，一是法律至上，其中又包含兩方面內容，一方面一切行政權力來源于憲法和法律，當然并不排除法律規則之下的行政自主權，另一方面任何行政行為均不得與法律相抵觸，行政行為違法必須承擔法律責任。按照國際上通行的觀點，違法并不單純指違反法律條文，還包括違反法律精神;二是作為行政行為依據的法律以及其他附屬性立法規則必須尊重公民個人的權利和自由，法律至上要求法律在形式上具有最高權威三是行政行為必須接受法院的司法審查，有無獨立的司法機構對行政行為的合法性進行審查，是國際公認的行政法治的重要標志。

基于上述內容不難看出，“依法行政”和“行政法治”不是兩個等價的概念，“依法行政”雖有利于提倡和加強行政法制建設，但為進一步深化行政法對行政權的規范和約束，還應加強法治化建設。可以說，“依法行政”在法治化建設的進程中起到了積極的作用，是向“行政法治”或“法治行政”發展的必經階段。隨著中國加人，為適應世界貿易規則，我國諸多法律規則都做了調整和完善，法治原則和法治精神將會逐步得到弘揚和發展。

四、構建和完善行政法治應做好的幾點：

要實施行政法治對行政機關及行政行為的基本要求，在全面實施依法行政的基礎上，為加快實現行政管理法治化的進程，作為行政機關應做好如下兒點：

（一）調整行政執法的理念。法律是靠人來執行的，所以首先應調整的是人的行政執法的理念。1樹立國際的理念。不論我們的執法工作是否直接與外國企業或個人有關，但創造一個整體上良好的執法環境與我們每個執法人員息息相關，故放寬眼界，樹立國際的理念十分重要。2、樹立平等的理念。即樹立平等行政的意識，在執法行為過程中充分尊重和保證各行政相對人的平等。3、樹立統一的理念。也就是要摒棄地方保護和部門保護的做法。樹立效能的理念。即樹立追求行政效率的行政思想。

（二）切實貫徹法律至上的原則。為確保法律在行政執法法律依據體系中的最高地位，行政機關在執法過程中應特別注意以下幾點:第一，任何涉及公民合法權益的行政執法行為都必須有法律依據，堅持杜絕依長官意志任意行政的現象;第二，行政機關在行政法規、規章以外作出的具有普遍約束力的命令、指示、決定不能成為行政執法行為的法律依據，如果行政執法行為只以命令、指示、決定作依據，而不能在法律、法規、規章中進一步找到根據，則該行為違法;第三，憲法雖然是行政法的淵源之一，但行政執法機關不能直接根據憲法條文作出執法行為，因為憲法的條文太過抽象，允許執法機關直接引用憲法條文既不嚴肅，也會導致行政執法機關的自由裁量權過大，進而使法治流于形式;第四，行政機關和行政執法人員應加強對法規、規章的研究，查明它們是否有缺乏法律依據和明顯違反法律的情形，而不應機械、盲目地執行。

（三）健全和完善法律體系。特別是在人世后的一段時期內，根據我國已作出的承諾和WTO規則的要求，國家立法機關和政府部門均應加強行政立法，同時盡快清理與加入承諾不相適應的法律、法規和規章，提高某些法律的統一性和國際性。

（四）進一步推進行政管理的法制化進程。應把握好五個環節，做到職能法定、依據法定、程序法定、責任法定和監督法定，將政府的每個具體行政行為都逐步納人法制軌道，為實現法治行政打好基礎。

（五）具體行政行為不得違反法律規定。違法不僅是指行政執法行為與法的明文規定相抵觸，還包括行政執法行為在實質上違反法律原則或精神，體現在行政行為必須具備必要限度的正當性。也就是說，在法律條文框架內行政機關享有自由裁量權，而自由裁量權的行使不僅要合法還要合理，要體現適度的正當性。

（六）行政行為應當遵守正當法律程序。這一點我國在行政處罰法中已有明顯體現，《行政處罰法》第三條第二款規定“沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”。何謂正當，按照判例法，國家規定，當無成文法明文規定的程序或程序不合理時，法院有權進行審查，而我國嚴格執行成文法制度，法院沒有這一權力，但我國在行政處罰實踐中對正當程序原則是有體現的，例如，對一些執法行為規定有法定期間，就是不允許執法行為無理由的拖延，這就是衡量程序是否正當、是否公平合理的標準。

（七）行政執法違法應當承擔與公民違法相當的法律責任。如何體現“相當”，其一，法律應明確規定行政機關對公民的義務和責任;其二，行政機關承擔的法律責任除足以使行政機關停止侵害外，還應使公民合法權益得到應有的充分賠償。

當前，隨著我國加人WTO與改革開放的深入發展，為我國行政法治提供了前所未有的良機。我們應立足眼前，從實際出發，研究執法與監督的現狀，在不滯礙執法的前提下，最大限度的約束執法的自由裁量與隨意，既維護國家的利益，又維護公民、法人和其它組織的合法權益。

五、個人設想

一個良好的運行機制總有科學的原則指導，而科學合理的運行機制不僅需要在制度上進行合理的設計，使這項制度在體制上理順各種關系，達到良性運行，同時，也需要在操作層面上構建與之相關的措施，互相配合，形成一個動態體系。 首先，要發揮人民代表大會在法治中的領頭羊作用，根據我國憲法，權力機關對行政的監督是根本的監督，應該在人大內部設立一個專門行使監督職能的監督委員會，統一領導和協調社會各監督主體的工作。鑒于我國目前權力機關的監督缺乏具體操作手段，而且權力機關監督的力量不是十分明顯，借鑒國外成功的監察專員模式，結合我國的實際情況，建議設立人大監察專員制度。權利機關監督專員制度起源于瑞典，隨后，芬蘭、新西蘭、英國、加拿大、澳大利亞、法國、瑞士、奧地利、葡萄牙、挪威等國家相繼效仿，實行了這一制度，并取得了良好效果，大多數國家的的議會專員，除了議會指令外，專員獨立于議會，自主行使職權，作為議會代表行事，如挪威制定的《挪威議會行政監察專員法》第一條規定，議會可以就專員的職責發布一般性指令，除了議會的指令外，專員獨立于議會，自主履行職責，以此確定其與議會關系和獨立至高的地位，并在工作方法、專員產生、專員的待遇、退休保障上予以切實充分的保障。

其次，要完善行政監察和審計監督制度。我國的行政監察和審計監督在立法上已逐步向法制化制度化發展，但其監督地位還有待于提高。行政監察和審計監督在實踐中需要相對獨立地位，只有這樣，才能實施真正意義上的監督。把這兩個部門置于政府內部，其人、財、物、權歸同級政府控制，故很難有效的對本地區和本部門的案件作出強有力的監督，對于所屬地區的首長更是無法實施監督，無法真正處于監督的地位。鑒于我國的情況，可以將審計機關移交人大設立，只對人大負責，才能真正做到審計獨立，充分發揮審計在防止官員為腐敗中的重要作用。在此同時，行政監察和審計監督部門應明確監督權責，建立監督責任制。這是監督主體內部自我良性發展的必然選擇，對監督主體，我們在賦予其權力時，應明確其應有的職責，使權責統一。而且也應加強行政監察和審計監督部門監督的程序。監督工作的實施應依法定的職權和程序進行，不得越權監督，越出職權范圍監督。監督的程序化要求行政監察和審計監督部門在監督過程中依法進行，但并非一味要求一定要找到一套步驟相連的做法。 再次，新聞監督的立法應提上議程，社會對新聞立法早有提議，新聞監督作為獨立于立法、行政、司法的第四種權力，具有廣泛性、公開性、權威性、及時性、后果嚴厲性、渠道暢通等優點，是一種有極大影響力而靈活的監督力量。當然，對新聞的真實性和客觀公正性應作監控，以保證新聞的有法可依，大膽的客觀公正的監督。 最后，建立渠道暢通的公民監督機制，在行政公開、行政聽證的條件下，公民的信訪、舉報、檢舉等制度應及時完善，使憲法規定的公民的監督權、批評權、建議權、申訴權、檢舉權難以切實行使。與以上監督機制相配套，在具體運作上，我們針對監督機制，還應建立科學合理的監督人員遴選機制和激勵機制。監督人員應具備嚴格的條件，具有專門的知識、經驗和品德，并經選舉推薦產生，專職地實施監督，不得實行其它職務。同時，在監督人員的工資、獎金、退休金及家庭安全方面應予以切實保障。 總之，建立健全行政法治監督體系是一個復雜的系統工程，我們還需要做大量的工作，還要通過長期不懈的努力，令人感到欣慰的是，以胡錦濤同志為總書記的黨中央，對法治工作極為重視，中央紀律檢查委員會已出臺了《黨內監督條例》，全國人大常委會和國務院正在制定實行工作監督和法律監督的監督法以及行政監督法規。相信不久的將來，我國行政法治水平必將進一步完善，人民期盼建立的民主、法制、高效和廉潔的政府也一定會實現。

參 考 文 獻

（1） 應松年著《行政法學教程》，北京：中共中央黨校出版社，2001年版。

（2） 石東坡著《行政與法》，2001年版。

（3）、張晉藩主編《中國法制史》，中國政法大學出版社，2007年版

（4） 趙維田著《解讀入世后的法律問題》，法制日報，2002年版

（5） 龔祥瑞著《西方國家的司法制度》，北京：北京大學出版社，1993年版。