行政合同之特殊性(二)

 由于行政合同具有社會公益性，其目的是為了國家和社會公共利益。因此，國家通過法律賦予行政主體許多職能上的優益條件，以保證行政合同的履行。行政主體對行政合同的履行有監督權、指揮權，還可以根據國家行政管理的需要，單方的變更和解除合同，而相對一方當事人則不享有這些權利。

 一般意義上的合同是當事人在地位平等的基礎上所進行的一種民事法律行為，基于這一點，再加上對行政合同內容與效力的考察，行政法學界部分學者認為行政合同主體雙方權利義務對等或者說地位在本質上平等，這也許是對行政民主化的一種美好期望。然而，正如日本學者和田英夫所說的：“行政契約最終要附帶條件，而且必然在行政法上受到修正、加工和改變，從而與私法契約相區別。”連向來以平等自居的英國人也通過判例形式得出“契約不能束縛行政機關自由裁量權”的結論。可見，行政合同中權力因素確實存在。這種權力在行政合同中是以行政主體行政優益權的形式存在的，這應該是行政合同的一個特點。行政主體在行政合同中的行政優益權，就是指在行政法上確認的或在行政合同條款中規定的，作為合同一方的行政主體為實現公共利益之目的，而享有的不同于普通合同中規定的雙方當事人權利義務對等關系而存在的對合同單方面行使公權力的強制性權力。行政合同中行政主體代表公共利益，而公共利益常常具有超個人利益的需要，不賦予行政主體一定的行政優益權，而僅遵守一般合同規則恐難以實現行政效益最大化。所以，行政優益權的存在確有其必要性。

　 各國對行政合同中行政主體的行政優益權的規定各不相同，其中以法國最具代表性。法國行政法通過判例創造了行政主體最完整的行政優益權，它包括：（1）基于合同的對方當事人必須得到政府的特別信任，行政主體否決合法招標權；（2）要求對方當事人本人履行合同義務權；（3）對合同履行的指揮權，包括對合同履行的監督控制權和對具體執行措施的指揮權；（4）以補償對方為前提的單方面變更合同標的權；（5）以補償為前提的單方面解除合同權；（6）對對方當事人違反合同的制裁權，包括金錢制裁和強制手段等。

 2、行政主體行使行政優益權的條件

 從行政優益權的定義我們可以知道行政優益權是為了保障公共利益，離開這一目的的“行政優益權”應屬于權力的濫用，而這兩者之間常常難以區別。既然行政優益權的存在很容易與濫用職權相混淆，為了防止行政主體濫用權利，行使行政優益權必須符合以下條件：（1）法律法規明確規定；（2）國家有關政策修改；（3）確因公共事務或因公共利益的需要；（4）當事人確有嚴重過錯；（5）程序要合法。

 3、如何規制行政主體在行政合同期間行使行政優益權

 權力具有天生的擴張性，行政權力尤其如此。賦予行政主體在行政合同中享有行政優益權，也有必要對其在合同中的權力加以限制。對權力的限制可以從兩方面著手：一是用實體規則加以限制，二是規定一定的程序來保障實體的公正。實體方面主要是通過法律的規定來實現，也即法律規定行政主體在行政合同中的行政優益權，同時，也要規定行政優益權的范圍只能是法律規定的方面，超出法律規定的一律屬于越權，對于越權的應當按照濫用職權處理；這一方面可以從行政主體選擇當事人、締結合同的方式以及行政主體締約權能來加以規制。程序方面的規定應當達到行政主體在行政合同中行使行政優益權時既體現效率又保障相對方的權益的效果。對于這種程序的設計我們應當結合行政主體行政優益權的內容構想，從以下幾方面著手：（1）行政主體為公共利益的目的決定行政合同標的，這應該是無可厚非的，但這種決定權所確定標的的可行性應當進行論證，由行政主體通知有關的專家學者或利害關系人參加討論。（2）行政主體否決合法中標人時，應當遵循一定的程序：①說明理由，向被否決的中標人闡明其不適合承擔此合同履行者之限制條件，以書面材料向其表明另有履行此合同者之優勢；②聽取對方意見，允許被否決的合法中標人表明對行政主體所作決定的看法；遵循公開與公平原則，聽取被否決的合法中標人與行政主體另行指定的合同履行者之間的辯論。（3）因公共利益之需要行政主體單方行使變更合同標的或解除合同權時除應當履行說明理由，聽取對方意見兩項義務外，還應當履行先行告知義務。同時依照行政契約理論中的經濟平衡原則，作好對相對人的行政補償工作。（4）行政主體認為相對人不適當履行或不履行合同規定的義務而行使制裁權時，首先應當以書面或口頭形式催告當事人，并應給予一定期限從而使其有申請補救的機會；當催告無效，行政主體以書面形式作出制裁決定時，必須先通知合同相對方當事人到場，聽取其意見，給予申辯機會，并且應當允許其聘請代理人，向其說明作出制裁之理由并出示有關書面、文字材料作為證據。合同相對一方當事人對制裁不服時，應當給予其合理期限向上級行政機關申請復議或向法院提起訴訟。

（六）行政合同的爭議解決受行政法調整

 1、行政合同的救濟途徑

 從我國目前對行政合同案件的審理現狀來看，審判的難點在于如何確定被訴行為的性質，因為行政合同既可能包括權力行為也可能包括非權力行為。行政合同的魅力正是權力因素與契約精神的有效結合：一方面它是行政主體之間，或行政主體與相對人之間通過相互交流與溝通而達成的協議；另一方面作為簽約一方的行政主體仍保持其原有公權力的身份，以保證行政目的的實現。合同的內容具有雙方合意性、權利義務對等性，但行政機關在合同的訂立、解除、變更、解釋、監督等方面享有一定的行政優益權，這使得私法訴訟規則和公法訴訟規則都無法單獨調整行政合同糾紛。由于行政合同屬于雙方行政行為，尤其是行政合同中權力因素的存在，使得行政合同案件自然應當定性為行政案件。第一，行政合同制度獨立于私法契約制度而存在的根本原因是，行政合同是行政主體為實現法定的行政目標而訂立的，行政主體作為合同一方，依法享有一系列優益權。基于公共利益和行政公正的考量，賦予行政主體某些特權是情理中事，況且行政主體在行政合同的訂立、履行過程中并非完全“自治”，而是“他治”與“自治”的統一，因此適用私法規則勢必與此特質相悖。第二，對行政合同案件設置不同于私法契約案件的審判機制。這一方面可以監督行政機關依法履行職責，防止行政機關以訂立合同的方式規避法律；另一方面可以加強對行政機關的強權進行監控，防止行政機關利用強權或濫用職權，侵害另一方當事人的合法權益。第三，行政訴訟上有行政附帶民事訴訟制度，足以保證用行政訴訟程序解決與權力因素有關聯的民事上的紛爭，統籌解決、符合訴訟經濟原則。第四，各法治發達國家一般都對行政合同糾紛實行特別管轄制，特別是大陸法系的德國和法國，在普通法院之外設有行政法院，行政合同由行政法院管轄。基于上述理由，宜將行政合同案件定性為行政案件。應當允許公民、法人或其他組織任意選擇申請行政復議或提起行政訴訟。但是，如果法律、法規有特別規定的，如政府采購法的規定，應當從其規定，以便實現特別法的目的。 

 2、行政合同司法審查的內容和依據

在行政合同的司法審查中，合理性原則受到一定的限制，因為行政合同是一種雙方法律行為，雙方必須達成合意，也就是說雙方當事人在訂立合同時就能夠預料到由此帶來的結果，因此，如果不是在合同履行過程中的不可抗事件，對行政合同所帶來的結果就不存在顯失公平的情況。對行政合同合法性審查中，應當對以下內容進行審查：（1）對行政合同雙方當事人的審查。行政合同主體合法是行政合同的基本要求，包括行政主體一方和相對人一方的合法。主體合法對行政主體一方的要求是指行政主體是否有權簽定該合同以及其是否在權限范圍內簽定該合同。（2）審查行政合同是否符合法定程序，程序的合法是實體合法的保障，實體權利要求通過合法的程序來體現。在行政合同程序的司法審查中，主要審查行政主體在行政合同中的優益權的行使程序。（3）審查行政主體在行政合同中優益權的行使。優益權的行使必須在一定的條件下，按法定程序行使。（4）對行政合同合理性的審查。相對人的行政補償權以及與行政主體共同承擔損失的請求權均是這一規定的體現。這一規定維護了雙方當事人法律地位的平衡，同時又維護了雙方的經濟利益，使行政主體的優益權和相對人的權利在實現國家行政管理目的的宗旨下相輔相成。因此，對合理性進行審查時，必須要區分可預見的合理情況和不可預見的不合理情況，以確保公共利益與相對人的合法權益的同時實現。

審理依據是指人民法院審理行政案件時作出判決裁定的實體法根據。行政合同案件的審理依據既有一般行政訴訟的普遍性，又有自身的特點。首先，與一般行政訴訟的審理依據相同，人民法院應當依據法律法規和參照合法有效的規章以及其他規范性文件，對行政合同的合法性進行審查。其次，合法有效的行政合同也是人民法院的審理依據。作為一種富有彈性的行政手段，行政合同可以彌補傳統權力手段的缺陷，在合法的前提下，它可以通過法定義務與合同義務的統一，通過合同責任條款，促成行政機關更好的依法行政。同時，當法律沒有規定或規定不完善時，它仍遵循法律的一般原則并使之具體化，填補法律規則的空缺。 

這種法定和約定的雙重依據既體現了依法行政原則之精神，又彰顯了契約自治原則之本質。具體審查時，首先依據法律、法規和參照規章及其他規范性文件對行政合同的合法性進行審查，在合同合法的前提下以合同的約定作為審查雙方行為的補充依據，這樣既防止“販賣高權”之行為的發生，保證“契約不能限制行政主體法定的自由裁量權”原則的實現，同時保護合同相對人的利益。從而起到行政訴訟法的“解決權利糾紛，監督和維護國家行政職權依法行使”的作用。

 3、行政合同案件的規則適用

 構建行政合同司法審查制度需把握行政合同兼具傳統公、私法的雙重性質，以行政訴訟規則為主，同時參考私法訴訟規則。具體來講，我們所要構建的行政合同司法審查規則是以訴訟程序保障處于不對等地位的雙方當事人之間平等協商的達成，為相對人提供充分的司法救濟，確保依法行政原則在行政合同中的實現，促成合同所預期的特定行政目的實現為目標的實體權利義務配置的訴訟模式。

三、結語

 與普通合同相比行政合同的確有許多特殊性，這種合同在我國也被廣泛的運用，它在我國轉型期內做出了不可忽視的貢獻，但同時我們應清醒的認識到，我國現行的該制度極不完善，存在較多問題：理論上對行政合同是否獨立與民事合同存在爭議，實踐中對行政主體方權力的限制不清，糾紛解決機制也不夠成熟等。如果不對這些問題作出積極回應，行政合同制度存在的合理性將受到質疑，也勢必阻撓依法行政的實現，以及法治的進步。

參 考 文 獻

1、吳勤、賀信耀：《行政合同若干問題探討》，載于《寧波大學學報》2003年第1期

2、羅豪才等著：《中國行政與刑事法治世紀展望》，昆侖出版社，2001年版

3、詹滿福著：《當代中國行政法問題研究》，中國方正出版社，2001年版

4、胡建淼著：《行政訴訟法學》，高等教育出版社，2001年版

5、于安編著：《德國行政法》，清華大學出版社，1999年版

6、余凌云著：《行政契約論》，中國人民大學出版社，2000年

7、熊文釗著：《現代行政法原理》，法律出版社，2000版

8、王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社，1989年版

9、姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第二版），北京大學出版社，高等教育出版社，2005年1月第2版