離婚救濟制度之實證研究(四)

　　筆者認為，首先，應適當擴大離婚損害賠償的過錯范圍。離婚損害賠償的前提是一方有導致離婚的過錯。根據民事責任理論，過錯是不法加害行為的主觀要素。它在本質上是指社會對個人行為的非道德性、反社會性的價值評斷。過錯標志著行為人在實施行為時對社會利益和他人利益的輕慢，以及對義務和公共行為準則的漠視。換言之，它是指行為人應當預見其行為會產生危害后果但仍然實施該行為的心理狀態。目前，我國婚姻法所規定的離婚損害賠償行為的過錯是法定過錯，這些過錯實際上是婚姻一方故意或過失違犯婚姻義務的結果。這些過錯包括重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員四種。這些過錯行為都是對他方權利的嚴重侵害，應當承擔民事責任，對受害方給予損害賠償。但事實上，婚姻關系中的過錯行為甚至是嚴重的過錯行為遠不止這些。這也是其他國家和地區對婚姻過錯的具體情形不作明確規定的重要理由。如，我國臺灣地區“民法”第1056條規定，夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。因此，我國在立法技術上應考慮采取列舉性規定與概況性規定相結合的方式，在列舉性規定之后增加一個概況性規定：“其他導致離婚的重大過錯”。具體何種行為構成重大過錯可由法官根據過錯情節與傷害后果確定。

　　其次，對離婚損害賠償數額的確定應規定法定情形，以確保實現損害賠償制度所要達到的對權利的補救和對過錯行為制裁的功能。法定情節主要應當考慮一方的過錯程度以及具體情節、過錯給他方所造成的損失的程度和后果，包括財產損失的具體情況和精神痛苦的程度，兼而考慮當事人的年齡、健康狀況、生活水平、就業能力。

　　再次，對涉及隱私權的過錯認定應實行過錯推定原則。過錯推定是將民事責任的主觀要件的舉證責任的負擔以否定的形式分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償的情形。按照過錯推定規則，如果原告不能證明自己沒有過錯，法律上就推定他有過錯并確認他應負民事責任[4]（P.266-269）�；橐鲫P系及與此相關的關系往往具有隱密性，如姘居就是不以夫妻名義的同居生活，因此，無過錯一方舉證相當困難，甚至還要冒著侵犯隱私權的風險，即使獲得了證據，因證據渠道的問題，也難以為法院認定。這必然造成離婚損害賠償難以真正實現其本應有的作用和價值，甚至引起負面影響。若能采用過錯推定原則，對受害方的救濟與保護才能實質性地得到實現。

　　3.離婚經濟幫助制度。離婚經濟幫助是此次調查的重點，調查發現，盡管這一制度已實行多年，但依然存在許多問題。一是適用的條件過于苛刻，受助者范圍小，忽視了婚姻中貢獻較多一方的利益；二是住房幫助的規定難以落實，幫助的方式仍以金錢為主；三是金錢幫助數額偏低，僅具有安慰性質；四是經濟幫助與財產分割混淆，實際上沒有到位。因此，筆者認為應當對經濟幫助制度進行重構。

　　首先，對生活困難應重新定義�！痘橐龇ā返�42條規定：離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予幫助。對于何為生活困難，《2001年解釋》中采用了絕對困難論，即必須是指離婚后依靠分得的共同財產和個人財產無法維持當地基本生活水平。這一生活困難的標準是以當事人能夠生存為條件的，沒有考慮雙方在婚姻關系存續狀態時的生活水平、因婚姻所獲得的有形或無形利益、一方對另一方或家庭生活所做的貢獻或犧牲，以及一方在離婚后為謀求職業或提高就業能力所需的培訓與教育成本以及其他具體情況，顯然，這一定義只適合于1980年婚姻法所處的計劃經濟和全民均處于相對生活水平較低的狀況，畢竟在那個時代能夠維持溫飽已屬不易。但在人民生活水平普遍提高，市場經濟已經相對發達，社會競爭日趨激烈的21世紀，這一標準已無法真正保障需要幫助的人，實現法律的實質公平。因此，應采相對困難論界定經濟困難，即離婚后依靠分得的共同財產和個人財產，無法維持當地基本生活水平的屬于生活困難，離婚后一方即使能夠維持自己的生活，但生活水平比婚姻關系存續期間大大下降或明顯降低的，也可視為生活困難。

　　其次，經濟幫助的方式應靈活多樣。根據被幫助人的具體情況，可以是長期性的，也可以是暫時性的，還可以提供一次性幫助。對于年老病殘、無勞動能力、無生活來源者，應提供長期經濟幫助；對于暫時無生活來源有勞動能力的生活困難者，可以提供暫時性或一次性經濟幫助，幫助受助方接受培訓或其他教育以提高技能，自立生存。在經濟幫助期間，受助方再婚或死亡的，幫助方可終止幫助。

　　由于經濟幫助的情況比較復雜，應規定較為具體的考量因素，作為法官在確定是否給予幫助、幫助的具體數額時的尺度，以免法官自由裁量權過大，有失公平。

　　最后，對無房居住的困難一方應以房屋予以幫助。經濟幫助作為傳統的離婚救濟方式，在對1980年婚姻法修訂之前，主要是采取金錢等物質幫助。由于修改后的婚姻法明確規定了夫妻一方個人財產的范圍，最高人民法院以前關于一方所有的不動產等貴重物品經雙方共同生活一定時期后轉為夫妻共同所有的司法解釋不再適用，在目前主要由男方準備婚姻住房、女方準備供婚后使用的電器、細軟的現實情況下，不利于保護女方的利益，甚至會出現女方凈身出屋的情況。因此，婚姻法修正案出臺后，《2001年解釋》強調離婚后一方無房居住屬于生活困難，另一方應當予以幫助。“一方以個人財產中的住房對生活困難者進行幫助的方式，可以是房屋的居住權或者房屋的所有權”。調查顯示，一方住房有困難的較多，但實際以住房予以幫助者甚少，對此，應引起司法部門的關注�？紤]到房屋產權的復雜性，以房屋進行經濟幫助的，可以是臨時居住權、長期居住權，也可以是房屋所有權。

　　注釋：[1]曾毅，主編。中國80年代離婚研究[M].北京：北京大學出版社，1995. [2]黃松有，主編�；橐龇ㄋ痉ń忉尩睦斫馀c適用[M].北京：中國法制出版社，2002. [3]夏吟蘭。中國大陸離婚救濟制度之發展[J].青年研究學報（香港），2002，（1）。[4]王衛國。過錯責任原則：第三次勃興[M].北京：中國法制出版社，2000.

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