淺析阿來(lái)的《塵埃落定》(一)

一、引言 

隨著世界經(jīng)濟(jì)全球化的不斷深入發(fā)展，以及世界貿(mào)易規(guī)模的不斷擴(kuò)大和新興市場(chǎng)的不斷拓展，激烈的競(jìng)爭(zhēng)使企業(yè)的組織者不斷尋求擴(kuò)大自身的經(jīng)營(yíng)規(guī)模，跨國(guó)、跨地區(qū)經(jīng)營(yíng)已經(jīng)成為企業(yè)拓展市場(chǎng)的有效方式，也成為現(xiàn)代企業(yè)融入全球化戰(zhàn)略重要途徑之一。世界性金融危機(jī)爆發(fā)及蔓延，國(guó)際傳統(tǒng)市場(chǎng)，如西歐、北美，以及國(guó)內(nèi)沿海市場(chǎng)都不同程度地出現(xiàn)了萎縮，而新興的非洲、中亞、東南亞、南美、印度等市場(chǎng)，還有很大的發(fā)展空間。我國(guó)工程、制造型企業(yè)在走出國(guó)門、獲取訂單及創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益的同時(shí)，在風(fēng)險(xiǎn)管理方面還存在很多問題。由于風(fēng)險(xiǎn)管理工作沒做好導(dǎo)致的問題，已經(jīng)引起了諸多國(guó)際糾紛及投資損失。

二、論文提綱

海外建設(shè)項(xiàng)目的法律風(fēng)險(xiǎn)往往不是孤立存在的，很多情況下和前期招標(biāo)投標(biāo)、經(jīng)營(yíng)決策與合同訂立、工程技術(shù)管理與項(xiàng)目管理、財(cái)務(wù)資金收支控制、合同糾紛解決等方面都有關(guān)系。因此，法律風(fēng)險(xiǎn)在某種意義上是經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的體現(xiàn)，而這些風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因主要有：

1)將國(guó)內(nèi)的項(xiàng)目管理慣例、裁判實(shí)踐、法律規(guī)定直接移植到海外項(xiàng)目，造成嚴(yán)重的合同履約損失。

2)對(duì)合同約定的屬地國(guó)法律未能進(jìn)行充分研究和掌握，造成在出現(xiàn)糾紛時(shí)才尋找法律。

3)忽視了對(duì)招標(biāo)文件合同條款的前期論證與風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，合同有多處約定不清的情況，導(dǎo)致項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)整體增加。國(guó)內(nèi)工程建設(shè)中往往是簽訂了合同也得不到履行，但是海外項(xiàng)目卻一般可以嚴(yán)格按照合同約定履行。承包商在項(xiàng)目中標(biāo)簽約前忽視了合同的評(píng)估與研究，導(dǎo)致最終簽訂合同中的許多條款約定不細(xì)致，沒有可操作性，當(dāng)然存在諸多風(fēng)險(xiǎn)隱患。

海外項(xiàng)目的主要風(fēng)險(xiǎn)

第一階段：合同訂立前的風(fēng)險(xiǎn)

項(xiàng)目可行性論證風(fēng)險(xiǎn)。項(xiàng)目前期的調(diào)研與可行性論證非常重要，甚至能直接導(dǎo)致企業(yè)海外經(jīng)營(yíng)的重大風(fēng)險(xiǎn)。這里調(diào)研的范圍包括前期的市場(chǎng)、人文與文化、法律政策、當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)狀況、當(dāng)?shù)卣�府體制與機(jī)構(gòu)、用工、材料市場(chǎng)、貨幣管制與管理、現(xiàn)場(chǎng)初步踏勘等方面。如果前期任何一個(gè)調(diào)查環(huán)節(jié)出現(xiàn)缺失，在合同訂立后基本都需要承包商付出更大的代價(jià)來(lái)彌補(bǔ)。

法律環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)。由于國(guó)外很多地區(qū)和國(guó)家的法律規(guī)定與中國(guó)的法律體系不同，發(fā)展程度也不同，因此，特別對(duì)于歐美等發(fā)達(dá)國(guó)家，法律環(huán)境的調(diào)研尤其重要。一般來(lái)說(shuō)，法律環(huán)境的特點(diǎn)首先表現(xiàn)在法律的傳統(tǒng)上，中國(guó)是大陸法系國(guó)家，但是世界上其他比較發(fā)達(dá)的國(guó)家多數(shù)是普通法系國(guó)家，而很多發(fā)展中國(guó)家由于以前是發(fā)達(dá)國(guó)家的殖民地，也往往繼承了普通法的傳統(tǒng)。普通法系國(guó)家的法律傳統(tǒng)與我國(guó)存在比較大的差別，其成文法典不多，涉訴時(shí)往往是適用先例。而考察案例是一個(gè)極為浩繁的工程，需要比較大的付出。

其次海外建設(shè)項(xiàng)目涉及的法律較多，主要是合同法、建筑法、土地管理法、稅法、勞動(dòng)法、環(huán)保法等，需要全面考察項(xiàng)目當(dāng)?shù)貒?guó)家涉及工程建設(shè)的成文法條和典型案例，以減少法律風(fēng)險(xiǎn)。

報(bào)價(jià)風(fēng)險(xiǎn)。一般國(guó)際工程都需要進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)，在招標(biāo)投標(biāo)過程中最重要的商務(wù)工作就是報(bào)價(jià)。工程建設(shè)項(xiàng)目的報(bào)價(jià)是建立在熟悉當(dāng)?shù)仨?xiàng)目要素基礎(chǔ)上的，而中國(guó)建筑企業(yè)走出去時(shí)，往往都有第一次報(bào)價(jià)的問題，如何規(guī)避投標(biāo)報(bào)價(jià)風(fēng)險(xiǎn)成為最大的難題。

做好投標(biāo)報(bào)價(jià)工作的出路只有兩個(gè)：一是與其他單位合作；二是逐步積累，自己組織資源和調(diào)研。但合作就有風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)還要分配利益。不合作自己積累比較慢，而且要交學(xué)費(fèi)。因此最好的辦法是政府或承包商會(huì)能建立公共資源渠道，為中國(guó)建筑企業(yè)走出去創(chuàng)造條件。

合同文本風(fēng)險(xiǎn)。海外建設(shè)項(xiàng)目往往會(huì)采用國(guó)際上比較通用的合同示范文本，比如FIDIC和ICE合同等。對(duì)此類示范文本，建筑企業(yè)應(yīng)詳細(xì)研讀，明確合同條款對(duì)建筑企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)所在，以便在專用條款中進(jìn)行修改，或在施工中加以注意，最終避免合同風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

項(xiàng)目公司成立風(fēng)險(xiǎn)。建筑企業(yè)要在海外開展項(xiàng)目比如要成立駐外的代表公司，必須要符合當(dāng)?shù)毓�司法的要求，并�?yīng)取得法律規(guī)定的開展項(xiàng)目所必須的各種資質(zhì)或資格。比如在很多中東國(guó)家，有需要由當(dāng)?shù)厝顺止汕夜蓹?quán)比例達(dá)到50%以上等具體的限制性規(guī)定，如何規(guī)避該類規(guī)定也成為法律上的技術(shù)問題。

第二階段：項(xiàng)目實(shí)施過程中的風(fēng)險(xiǎn)

勞務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。勞務(wù)風(fēng)險(xiǎn)是中國(guó)企業(yè)在境外開展工程承包業(yè)務(wù)最多的風(fēng)險(xiǎn)話題。如果該海外項(xiàng)目允許從國(guó)內(nèi)輸出大量勞務(wù)，則存在勞工選擇、培訓(xùn)、辦理簽證、完善用工手續(xù)等諸多方面的問題。

同時(shí)，還要求總承包施工企業(yè)必須做好項(xiàng)目的總體管理策劃，確保用工合法、數(shù)量合理、管理得當(dāng)和盡最大可能減少窩工等問題。一旦總承包商出現(xiàn)項(xiàng)目工期管理失誤，則如果項(xiàng)目時(shí)間很長(zhǎng)也存在重新辦理的問題。如果使用當(dāng)?shù)貏诠ぃ瑒t需要符合當(dāng)?shù)貏趧?dòng)法的有關(guān)工作時(shí)間、保險(xiǎn)、工傷、休假等等的規(guī)定。

材料風(fēng)險(xiǎn)。海外項(xiàng)目涉及的材料采購(gòu)主要分當(dāng)?shù)夭少?gòu)和從國(guó)內(nèi)或周邊國(guó)家采購(gòu)兩種。各地區(qū)或國(guó)家之間的材料價(jià)格可能存在極大差異和較大的價(jià)格浮動(dòng)。承包商應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)階段就著手策劃材料采購(gòu)方案，并對(duì)周邊地區(qū)或國(guó)家的材料市場(chǎng)、價(jià)格指數(shù)等進(jìn)行全面調(diào)研，只有做到胸有成竹方能以不變應(yīng)萬(wàn)變。

即使做好了調(diào)研，施工企業(yè)也仍然需要跟蹤市場(chǎng)變化，特別是在一些材料設(shè)備供應(yīng)極為缺乏的國(guó)家。同時(shí)，承包商還必須設(shè)計(jì)合理和可操作的合同價(jià)款條款來(lái)應(yīng)對(duì)材料風(fēng)險(xiǎn)。

工期風(fēng)險(xiǎn)。巨額的工期索賠是國(guó)際工程中建筑企業(yè)面臨的最大風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也是國(guó)際工程合同履行中的風(fēng)向標(biāo)。一般來(lái)說(shuō)，凡是出現(xiàn)重大履約障礙的工程項(xiàng)目，大部分都會(huì)體現(xiàn)在工期管理上，國(guó)際工程項(xiàng)目尤其如此。

由于資源組合是國(guó)際工程業(yè)務(wù)最大的困難，因此，工期策劃成為國(guó)際工程項(xiàng)目最主要的履行工作。該種工期策劃也稱為進(jìn)度計(jì)劃管理，一般包括勞動(dòng)力、材料、設(shè)備、資金等綜合策劃，也是項(xiàng)目管理中最復(fù)雜的計(jì)劃工作。

為防止巨額工期索賠的發(fā)生，除在合同中對(duì)工期及其順延和索賠作出詳細(xì)具體的約定外，在項(xiàng)目實(shí)施過程中，建筑企業(yè)也應(yīng)重視有關(guān)工期證據(jù)的收集，以確保在面臨工期索賠時(shí)，建筑企業(yè)有合理、充分的證據(jù)給予反駁。

索賠風(fēng)險(xiǎn)。索賠往往最終成為項(xiàng)目工程價(jià)款的重要組成部分，索賠能否得到支持很有可能成為項(xiàng)目能否實(shí)現(xiàn)盈利的重要因素。因此在海外項(xiàng)目中應(yīng)在合同中對(duì)索賠的提出以及請(qǐng)求和支付等全部程序進(jìn)行系統(tǒng)而詳細(xì)具體的合理約定，同時(shí)在項(xiàng)目實(shí)施過程中應(yīng)切實(shí)地履行。