論公司治理結構的發展完善與創新(一)

 論公司治理結構的發展完善與創新
　公司治理結構，或法人治理結構，不但是一個全球性話題，也是我國構筑市場經濟體制，建立現代企業制度致力于研究解決的課題。在證券監管領域，如何建立既符合國際標準又兼顧中國國情的上市公司治理結構，也已引起監管當局和業內人士的關注。能否建立起我國現代企業的公司治理結構，關系到國有企業的公司化改革能否成功，上市公司能否持續發展，也關系到中國加入WTO后國內公司參與國際競爭、 抗拒市場風險的能力。
　　“公司治理結構”的提出
　　“公司治理結構”（Corporate governance）最早在二十世紀六十年代末七十年代初的美國提出。當時美國學術界部分學者認為大型公眾公司的經營管理體制存在結構性缺陷，主要表現為董事會職權弱化，董事未能為股東的利益勤勉盡職，公司的經營管理權集中在高層管理人員手中。1971年，美國學者瑪切（Myles L Mace）在一份著名的研究報告中揭示了董事職能減弱的客觀事實。比如，董事主要在諸如技術、金融、政府關系等方面提供專業咨詢，而在確定公司目標、策略、董事會政策方面無所作為，甚至不對經營管理者提交其批準的方案提出有洞察力的問題；經營管理者操縱了公司，董事會只是為經營管理者的行為蓋蓋章，或受經營管理者之托去安撫外面的股東；董事會會議的議程由總裁確定并控制，在會議上內部董事為了自身的利益或出于禮貌免使總裁尷尬一般不提出質詢。
　　為此，不少學者倡導改革董事會，將董事有能力行使的職能賦予董事會， 且必須使董事不受經營管理者控制。 艾森伯格（Melvin AronEisenberg）提出應給予董事會監控的職能，即“挑選、 監督和免除主要高層管理人員”，董事會應獨立于它所監控的高層管理人員，并應保證有充分、客觀的資訊以使董事會行使監控職能。為了抑止大公司濫用權力，解決內部董事不能有效行使職權的問題，獨立董事制度被引入公司治理結構中。1974年成立，由大型公司的200 名總裁級人物組成的“企業園桌”組織（Business Roundtable）積極認同獨立董事機制， 并建議外來董事的人數應足以對董事會決策產生重大影響。據1989年對《財富》雜志前1000家公司董事會的統計，74％的董事是外部董事，83％的公司中外來董事占多數，這表明獨立董事在美國已形成制度。1992年5月，美國法學研究所（The American Law Institute ）頒布《公司治理結構的原則：分析與提案》，該文件規定了公司董事和高級管理人員的職務與權限，監察委員會等董事委員會，董事、高級管理人員和控股股東的公正交易義務，代表訴訟等內容。該文件促進了退休基金、投資信托等機構投資者參加公司的經營管理，也影響到世界各國對公司治理結構的研究和討論。
　　在美國公司的發展史上，本來在二十世紀初就已經完成了從“股東中心主義”向“董事中心主義”的轉移，在公司治理結構未提出之前，經典的公司理論仍然推崇貝利（Adolf A. Berle ）和米恩斯（Garcliner C. means）的“經營者控制論”學說，即：股東作為所有人，通過投票表決把經營管理權甚至決策權交給董事會，董事會再任命經理人員去處理日常事務，即由董事會代表股東會經營管理公司。但是，隨著公司的經營管理逐漸被董事會任命的經理階層所把持，董事的控制權反而被削弱，董事會越來越具有形式性。根據亞當。斯密（Adam Smith）的理論，凡是為別人而非為自己經營錢財者，不可能象合伙人照顧自己的錢財一樣小心翼翼。因此，經營者作為公司的實際代理人，由于他和委托人的利益是相分離的，所以其產生懈怠、疏忽、懶隋和盜竊的心態或行為無法避免，加之內部董事往往被經營者操縱或控制，造成了不是董事任命經理，而是經理挑選董事，因此，“董事中心主義”受到了侵害。在英美法系國家，公司法中沒有監事會制度，這就使得無論是對內部董事，還是對經營管理人員都不存在一種既定的監督機制，故最有效的改革措施只能是對董事會的職能進行重新配置，建立起引進外部董事、賦予董事會監督權的公司治理結構。
　　但是，也有一些學者對公司治理結構存有異議，甚至予以否定。倡導有效資本市場學說的費瑪（Eugene Fama ）和詹圣（Michael CJenson）就認為，公司管理存在的問題完全可以通過市場力量來解決，而不需要引進新的規則，資本市場、產品市場、公司控制的市場，經營管理者人力資源市場足以為保護投資者而向經營管理者加以有效約束。
　　董事會的職權與獨立董事的作用
　　公司治理結構的提出既然是旨在加強董事會的職權，限制經營管理者的權力，那么在董事會和股東會之間如何分配權力，董事會究竟應擁有什么范圍的權力，就是一個必須解決的問題。從現代各國公司法和公司制度的發展來看，適應“董事中心主義”的潮流，基本上強調股東會只能行使法律明確規定的權力，而由董事會行使股東會權力范圍之外的所有其他權力，對法律沒有明確規定的權力，則由董事會行使。董事會的權力一經法律規定或公司章程確認，它就是一種獨立的、排他的權力，股東會無權予以剝奪、限制或變更。
　　美國1994年的《示范公司法》（Model Business CorporationAct）規定，所有的公司權力均須由董事會行使或由董事會授權行使，公司的業務和事務也必須在董事會的指導下經營管理，但上述權力須受公司設立章程中明示限制的約束或股東協議的約束（第8.01條）。該項概括性規定中所述的“所有的公司權力”是指除州公司法、公司章程中明訂了屬于股東會的權力以外的其他權力。美國法學研究所起草的《公司治理結構的原則》中，將公眾公司董事會的職權列舉為：①挑選、評價、更換高級管理人員，決定其薪酬；②監督公司的業務經營活動；必要時可以授權其下屬委員會履行其職權；③審查、批準公司的財務目標、公司重大計劃和行動方案，公司編制財務報表所使用的審計、會計準則和慣例，并在必要時予以修正；④審查、批準或擬定、確定公司計劃、重大交易和行動；⑤為公司高級管理人員提供建議和咨詢，指導、審查各委員會、高級管理人員的工作；⑥向股東匯報工作；⑦管理公司業務；⑧履行法律規定或指定的其他職能，對無須股東會批準的事項采取行動。在英國公司法中，盡管沒有從正面列舉董事會的權力，但1985頒布的《示范公司章程》明確規定：“公司的業務應由董事會管理，董事會可以行使所有公司權力，但必須遵守公司法、章程大綱、章程規則和股東會特別決議的規定，章程大綱、章程細則的修改以及股東會特別決議不得使董事會先前的行為無效。”
此外，為了確保董事會的權力，英美公司法或示范章程一般不列舉經營管理者的職權，以免其職權法定化以后對抗董事會的權力；經營管理者應具有哪些權力，本質上應由董事會按“公司意思自治”原則決定，法律不便加以干預。

　　公司治理結構的關鍵措施是在傳統的內部董事架構內引入了獨立董事制度。盡管獨立董事制度是在二十世紀八十年代才被廣泛推行，但實際上，早在1940年的美國《投資公司法》中，就規定至少需40％的董事由獨立人士擔任。1977年經SEC批準， 紐約證交所要求每家上市的本國公司在限期內設立一個專門由獨立董事組成的審計委員會，獨立于管理層，獨立進行判斷。美國律師協會出版的反映公司法執業律師觀點的《公司董事指引》一書指出：“董事會不僅要獨立判斷，而且要讓股東和公司其他人員知悉他們在獨立判斷，”為此，“公眾公司董事會的大多數成員至少要獨立于經營管理層。”

　　如何判斷獨立董事的“獨立性”？美國律師公會的界定是：只有董事不參與經營管理，與公司或經營管理者沒有任何重要的業務或專業聯系，才可以被認為是獨立的，以下情形不符合“獨立性”：①與高級管理人員存在密切的家庭關系或類似關系；②與公司具有重大意義的業務或專業聯系；③與公司存在持續的業務或專業聯系，以致經常與高級管理人員進行交涉，如公司與投資銀行或公司律師之間的關系。為了確保獨立董事“獨立”履行職能，論者主張董事會提名委員會多數由獨立董事組成，從而可以改變傳統上由行政總裁挑選董事會候選人的情況；薪酬委員會由全部獨立董事組成，以履行批準管理者的薪酬之職；審計委員會由全部獨立董事組成，以履行選擇、決定公司審計師之職，并獨立與審計師商討有關會計和內部控制事宜。

　　獨立董事在實際運作中的正面效應表現為：由于獨立董事不像內部董事那樣直接受制于公司的行政總裁，在履行職能時較少瞻前顧后，患得患失；獨立董事制度由于強化群體思維（groupthink），在高級管理人員無法操縱該群體時，有助于群體作出最好的決定，而群體的決定一般總是優于個人或少數人的決定。實證研究進一步表明：在解除不稱職的行政總裁、將工作業績表現與薪酬掛鉤、減少薪酬、限制利潤率偏低的收購、為收購謀取好價錢、防止高層管理人員收購公司等方面，獨立董事發揮了積極的作用。

　　但是，獨立董事的引入是不是真正改進了公司的管理，認識并不一致。一種觀點認為：董事越獨立，他就越缺乏動力來努力工作，他越有動力努力工作，他就越不獨立。在其所得酬金與可能承擔的潛在責任不成比例的情況下，他會盡量選擇避免風險，如不在董事會決議上簽字。此外，獨立不等于公正，不論其獨立與否，董事們總是同舟共濟、連帶負責的。

　　董事的謹慎行事義務和忠誠義務

　　公司治理結構的核心是董事會的職能配置和權力行使，而董事會作為一個法人機關需要通過自然人董事來履行職責。因此，董事和公司的關系以及董事應當依據什么標準來履行職責，就成為公司制度中的一個重要問題。英美法學家通常以“信義義務”（Fiduciary duty）理論來為董事義務尋找法理依據。“信義”概念是衡平法院在裁決關于“信任”（Confidence）事務的案件中，為維護授信人的利益而發展起來的，最初在信托法中使用，后來擴展到其他法域。董事對公司負有信義義務，是指董事應當謹慎行事，忠實于公司的利益，不得與公司利益發生沖突，不得為自己牟取不當利益，同時，董事在履行職責時，應維護股東的利益，并承擔相應的社會責任。

　　建立在信義理論基礎之上的董事義務，主要體現在兩方面：

　　1.謹慎行事義務。也稱注意義務，其基本含義是：董事在履行職責時應合理地注意、審慎地判斷、自主地決策，不得有疏忽、過失、懈怠。如何確定謹慎行事的標準，有兩種作法，一種是按“普通人”的標準衡量，一種是按“普通董事”的標準衡量。美國《示范公司法》規定，董事應以一個在相似環境下處于相同位置的普通的謹慎的人的行為為標準行事。但英美法院的判例往往將標準界定為：董事必須具有一般的知識、技能和經驗，并據此履行職責和采取行動，因此這就從“普通人”的標準提升到了“普通董事”的標準。但董事的謹慎行事義務并不意味著他在任何情況下都應當承擔責任。如董事沒有參加會議，或在會議上反對某項不當決議，或在做出決議前被高層管理人員的報告所欺騙，或另一分管執行董事出現了不當行為，則不能判定該董事存在疏忽而承擔責任。但如果董事不經審閱就批準財務報告，或者對公司經營管理中存在的明顯不當行為采取放任態度，那么他不能以不存在疏忽或不知情為由主張免除責任。當然，不是每一名董事都應成為公司經營管理的全職督導，他毋須仔細檢查公司日常事務，他不是要對公司經營管理中的所有過失無條件承擔責任。

　　2.忠誠義務。是指董事在履行職責時應以公司最佳利益為重而誠實地行事，不得將自己或第三者的利益放在公司利益之上，自己的行為不能與自己對公司所承擔的職責和義務相沖突。對盡到忠誠義務的判斷，主要從以下幾方面進行：①董事應當親自行使“酌情權”，即自己親自對發生或將要發生的事情進行了解、斟酌、思考、判斷和決策，而不能擅自將董事的權力下放給高級管理者或其他人員。在美國的一個判例（Sherman & Ellis Inc V Indiana Mutual Casualty Co）中，一家公司將董事會的大部分職責委托另一家管理公司在20年內行使，董事會只留下一些不重要的事務性工作，法院判決是無效合同。此外，法律和判例均不認同傀儡董事和影子董事的存在，一個董事如允許自己成為他人的傀儡，按他人的指令行事，由于他是占據董事位置的“事實董事”，仍然應獨立承擔責任。②董事應以公司的最佳利益為重，即董事履行職責時的行為、決策應以對公司最有利為基點。凡是為了個人、親屬或第三者的利益使公司的利益受到損害或受到不公平對等，即使公司獲得了部分利益，該董事的行為也不符合忠誠義務的要求。③董事不得從事不符合法律、公司章程規定的自我交易，禁止董事從公司獲得貸款或財務資助，嚴禁利用董事職位或職權謀取私利，如收受賄賂，轉讓職位，挪用、盜用或濫用公司財產，泄露公司機密，董事不得從事動機不純的公司行為等。

　　此外，公司法的最新發展表明，董事還應承擔對經理階層的監督義務和對股東及社會的義務。

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