論公司治理結構的發(fā)展完善與創(chuàng)新(二)

我國公司的治理結構是依據(jù)公司法的規(guī)定創(chuàng)設的。以股份公司為例，根據(jù)公司法的規(guī)定，股份公司設立股東大會，為公司的權力機構；設立董事會，對股東大會負責；設經(jīng)理，由董事會聘任或者解聘，對董事會負責；設立監(jiān)事會，負責檢查公司財務，監(jiān)督董事、經(jīng)理的行為等。立法的初衷是建立股東大會、董事會、經(jīng)理層層負責、各司其職，監(jiān)事會履行監(jiān)控職責的組織模式。但是，這種設計最本質的缺陷是忽視了應建立以董事會為中心的公司治理結構，在立法時又沒有充分研究和吸收大陸法系和英美法系公司治理結構的新近發(fā)展和經(jīng)驗教訓，因此形成了我國公司治理結構的制度性缺陷。

　　在股東大會、董事會、監(jiān)事會這三個機構的關系上，究竟應是層層隸屬，還是應彼此制約？這是設計公司治理結構的一個基礎性問題。如前所述，這一問題在國外公司法中已基本解決，董事會處于經(jīng)營管理的中心地位，不能簡單認定三機關是一種從屬關系。但我國的情況有所不同。公司法將股東大會規(guī)定為權力機構，并選舉和更換董事，董事會和監(jiān)事會從屬于股東大會，對股東大會負責。這一立法模式本身無可厚非，但該種立法模式的成功必須建立在股東大會名符其實以及股東大會和董事會職權正確劃定的基礎之上。但事實上，公司法并沒有創(chuàng)設出一種嶄新的機制確保我國的股東大會可以避免“流于形式”的世界性趨勢，而對股東大會和董事會的職權劃分所存在的問題也是顯而易見的：或者是互相重疊（如股東大會“決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃”，而董事會“決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案”）；或者剝奪了董事會的經(jīng)營決策權（如股東大會審議批準董事會的報告，年度財務預決算方案）；或者是限制了董事會的職權范圍（采取列舉方式規(guī)定了10項職權，如果董事會行使除此之外的職權則缺少法律依據(jù)）。再從對監(jiān)事會的規(guī)定來看，由于沒有像德國那樣賦予監(jiān)事會對董事的任免權，沒有創(chuàng)設監(jiān)事會履行職責的程序性保障制度，也缺少監(jiān)事會對董事會行為的有效制約措施，因此監(jiān)事會的設置從制度上就形成了一種“擺設”。

　　造成董事會經(jīng)營管理權縮小的另一個重要原因是經(jīng)理階層職權的膨脹，而膨脹的原因源于“法定化”。公司法第119 條規(guī)定股份公司應設經(jīng)理，并列舉了經(jīng)理的8項職權， 這種立法例在國際公司立法中是極為少見的，因為經(jīng)理在公司治理結構中屬于經(jīng)營管理人員，他應履行什么樣的職責取決于董事會的授權，而不應由法律加以規(guī)定。從法理上說，只有董事會才是公司經(jīng)營管理的主體，并由其行使經(jīng)營管理權，對內(nèi)管理業(yè)務，對外代表公司，經(jīng)理作為董事會聘任的管理者，只能在董事會的授權范圍內(nèi)履行日常事務的管理或操作工作。經(jīng)理職權法定化引出的后果表現(xiàn)在，由于經(jīng)理的職權董事會不能行使，不可避免地造成董事會職權空心化，從而造成經(jīng)理階層在生產(chǎn)經(jīng)營管理中享有比董事會更具體、更廣泛的權力。此外，經(jīng)理階層職權膨脹的結果，在事實上已使我國出現(xiàn)了美國曾經(jīng)出現(xiàn)過的高級管理人員決定董事任免資格的情況。因此，如果不對經(jīng)理職權作出法律上的改革調(diào)整，經(jīng)理階層凌駕于董事會之上甚至決定董事命運的狀況將普遍化。

　　法定代表人由董事長1人擔任， 董事長可以兼任公司經(jīng)理的法律制度，使得董事會的權力、公司經(jīng)營管理的權力集于法定代表人一身，這種制度為個人獨斷專行、侵占公司資產(chǎn)和利益、損害股東權益洞開了方便之門。從單獨的層面來看，如上所述，我國董事會的權力并不大，但通過董事長兼總經(jīng)理這一特殊職位的設置，董事長將董事會的權力和經(jīng)理層的權力集于一身，從而形成了一種非常強大的權力，特別是公司法第120條還規(guī)定：公司董事會可以授權董事長行使董事會的部分職權，這等于說董事長在一定情況下就是董事會。在股份公司的治理結構中，董事長仍然擁有傳統(tǒng)國有企業(yè)的廠長或總經(jīng)理那樣的大權實在是不可思議，而這種集權于一身的現(xiàn)象在國外公司制度中也不具有普遍性。在我國，由于大多數(shù)股份公司均是由國有企業(yè)改制而來，國有企業(yè)是絕對控股的大股東，因此股份公司的董事會成員大多由國有企業(yè)委派，董事長集權現(xiàn)象，既是一種個人專權，也是一種大股東專權，一旦董事會其他成員的任免權、升遷權均控制在董事長或大股東手中時，董事會成員在事實上將成為傀儡，他們怎么能履行謹慎行事和忠誠等義務呢？加之我國監(jiān)事會的制度設計缺陷使其在實踐中已演化成現(xiàn)代企業(yè)制度中的一種高級“點綴”，監(jiān)事們不但不能有效發(fā)揮監(jiān)督作用，反而唯董事長的“馬首”是瞻，并無可奈何地去履行召開監(jiān)事會會議等例行公事。大量公司違規(guī)違法案表明，絕大多數(shù)案件均是由于法定代表人專權，而又缺少有效的內(nèi)部監(jiān)督制約機制所造成的。因此，按照國際慣例重新設計公司的法定代表人制度，合理配置董事長、董事、總經(jīng)理的職權，是構造公司治理結構中不應忽視的一個重要問題。

　　公司法雖然規(guī)定了股東大會是公司的權力機構，并列舉了11項職責，但實踐中出現(xiàn)的情況是，股東大會往往具有象征意義和形式意義，實際權力操縱在董事長控制的董事會和經(jīng)營管理者手中，股東大會不過是一架為了符合法定程序而運轉的表決機器而已。這種情況表明，股東大會作為公司的“權力機構”其權力是十分有限而脆弱的。盡管我們竭力想落實和強化股東大會的權力，但是有關的措施并未達到預期的效果。在我看來，實際上這仍然是制度缺陷所帶來的后果。首先，如前所述，公司治理結構已經(jīng)從股東中心主義發(fā)展到了董事中心主義，這是一種世界性的潮流，這個潮流背后有其深刻的社會經(jīng)濟因素，這是無法抗拒和阻擋的，在此情況下，我們的制度設計一定要將股東大會確立為絕對高于董事會的“權力機構”，在實踐中肯定無法達到立法者所預期的效果。其次，法律上對股東大會具體職權的設置，有一些內(nèi)容顯然是剝奪或限制了董事會的職權，而對董事會職權的規(guī)定，又采取了封閉式的列舉性方式，這就使得董事會在履行職責時，為了經(jīng)營管理的需要，想方設法擴大和強化自己的權力，從而造成股東大會的法定職權“虛擬化”。第三，在公司治理結構中對各個機構進行權力配置的最好標準，應當是看哪種配置更符合公司和股東的最佳利益。既然公司的經(jīng)營管理是交給董事會負責，那么董事會應有哪些職權以及如何履行這些職權將關系到公司和股東的切身權益，如果我們從法律上剝奪或限制這些職權，實際上無異于剝奪或限制股東可能得到的利益或機會。

我國公司治理結構的完善與創(chuàng)新

　　我國公司治理結構存在的問題，既源于傳統(tǒng)體制下國有企業(yè)內(nèi)部管理模式（如廠長負責制）的影響，也是因為公司法實施后社會經(jīng)濟的迅速發(fā)展和企業(yè)組織結構的不斷演化使得既有的立法模式無法適應新的形勢。在各國均在積極探索、研究適應經(jīng)濟發(fā)展的公司治理結構時，我們絕不能抱殘守舊，或者去為公司法不合理的規(guī)定進行辯解，以“證明”立法者不存在錯誤，須知，法律永遠落后于經(jīng)濟，如果不作出及時的修改，過時的法律就會變成經(jīng)濟發(fā)展的阻力。因此，我國的公司治理結構需要進行立法上、制度上的完善、變革或創(chuàng)新，我認為至少可以從以下8方面入手：

　　1.建立以董事會為中心的公司治理結構，擴大董事會的職權范圍。由于只有董事會才能負責經(jīng)營管理活動和決策，從本質上決定公司的經(jīng)營狀況，因此公司治理結構必須以董事會為中心而構建。為此，需要采取四方面的改革措施：其一，縮減股東大會的職權，將其限定在任免部分董事，審批董監(jiān)事報酬，審議利潤分配方案、增資減資、合并分立終止、修改章程等方面，而將有關經(jīng)營管理方面的權力移交董事會行使；其二，對股東大會和董事會之間的權力配置原則作出明確的法律界定，即股東大會只能行使公司法明確規(guī)定的股東大會職權，除此之外的其他職權，除非公司章程另有規(guī)定，概由董事會行使；其三，公司法不再對董事會的職權作出列舉式規(guī)定，而改由公司章程規(guī)定；其四，取消公司法對經(jīng)理設置的職權條款，而授權董事會根據(jù)公司章程的規(guī)定予以處置。

　　2.建立多元化法定代表人制度，禁止董事長總經(jīng)理由1人擔任。 根據(jù)國外的作法，公司可以設董事局主席或董事長，但他不一定是法定代表人，或不一定是惟一的法定代表人，公司章程可以授權執(zhí)行董事在不同的業(yè)務領域作為公司的法人代表。公司法將董事長規(guī)定為惟一的法人代表，就排除了其他執(zhí)行業(yè)務的董事的代表權，這樣一方面限制了其他執(zhí)行董事的權力，不利于及時作出經(jīng)營決策，另一方面又為董事長高度專權并凌駕于董事會之上提供了條件，在董事長兼任總經(jīng)理的情況下更使這種集權得到了頂峰。因此，法律應將公司的法定代表人授權公司章程規(guī)定，法定代表人可以是董事長，也可以是其他執(zhí)行董事，既可以由1人專任，也可以由2—3人在不同的業(yè)務領域分別擔任， 董事長在作為法定代表人的情況下不得同時擔任公司經(jīng)理。

　　3.從法律上引進和確認獨立董事制度，并允許董事會設立專門委員會。我國公司董事會之所以不能真正履行董事會的職責，或者在履行職責時忽視公司利益、損害股東利益，其中一個重要原因在于董事會的構成單一，其成員基本上來自控股股東，在董事會的議事和決策過程中很少聽到不同的聲音，很多董事習慣聽命于由控股股東委派的董事長的旨意，對需表決的議題不進行認真的甑別、思考和權衡，也不判斷在文件上簽字可能導致的法律風險。針對這一問題的醫(yī)治良方只能是引進獨立董事制度，大比例引進外部董事進入董事會。法律上應允許有關的管理公司、咨詢公司、律師事務所、會計師事務所、投資銀行、保險公司、基金公司等向上市公司委派階段性的全職董事或兼職董事，以改變目前公司董事會基本由內(nèi)部董事組成的現(xiàn)狀。此外，可以仿照美國模式，允許董事會設立專門委員會，如設立財務委員會、工薪委員會、提名委員會等，并主要由獨立董事組成。

　　4.進一步明確董事的義務。公司法中雖然也規(guī)定了董事的義務，如要求董事“應當遵守公司章程、忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利”（第123條）， 但這種規(guī)定過于籠統(tǒng)、寬泛，缺少量化標準，在實踐中很難據(jù)此判斷董事的某一項具體行為是否違背此規(guī)定。我認為，我們應該全面引入英美公司法中的謹慎行事義務和忠誠義務。在謹慎行事義務方面，應主要為董事設定“謹慎行事”的標準，即他應以一個普通董事所應具備的專業(yè)知識、管理經(jīng)驗、合理判斷參與公司的經(jīng)營管理和決策，不得因故意、疏忽、懈怠等原因而給公司造成損失或損害。在忠誠義務方面，應要求董事以公司的最佳利益為履行職責的出發(fā)點，親自履行董事職責，除非法律、公司章程另有規(guī)定，不得從事任何與公司利益發(fā)生沖突的業(yè)務或活動，不得以任何個人目的侵犯或利用屬于公司的財產(chǎn)、信息或機會。此外，公司董事也應承擔對經(jīng)理階層的監(jiān)督和對社會的責任。

　　5.擴充監(jiān)事會的權力，建立名符其實的監(jiān)事會制度。我國仿照大陸法系建立的監(jiān)事會機構在制度設計上就變了樣。比如，在德國法中，監(jiān)事會有權聘任和解聘董事，有權監(jiān)督董事會的業(yè)務經(jīng)營，有權審查董事會制作的年度財務報表、資產(chǎn)負債表、損益表、財務報表附注、財務狀況表，并批準董事會的年度報告，即實際上監(jiān)事會行使了傳統(tǒng)股東會的職權。我國公司法第126條主要是從消極方面賦予監(jiān)事會對董事、 經(jīng)理違法違章行為和損害公司利益行為的監(jiān)督權，而缺少從積極方面的職權賦予，造成監(jiān)事會實際上形同虛設，我認為擴充監(jiān)事會的權力可從以下幾方面著手：將部分董事的提名權交給監(jiān)事會；由監(jiān)事會主席主持召開股東大會；由監(jiān)事會決定會計師事務所的聘任或解聘；財務報告由董事會編制后交監(jiān)事會審核并由監(jiān)事會提交股東大會審議；監(jiān)事會代表公司起訴違法董事和高級管理人員。

　　6.限制控股股東的權力。我國上市公司往往是作為主要發(fā)起人的國有企業(yè)持有絕對控股的不上市股份，這就造成了控股股東在上市公司中擁有巨大的權力，董監(jiān)事的委派及報酬、董事長總經(jīng)理的任免、公司章程的制訂與修改、股利分配、增資減資、收購兼并等，均是由控股股東一手操辦和決定。為此，法律上有必要對控股股東的權力加以限制（或授權公司章程加以限制）。比如，可以規(guī)定：控股股東不能全部占據(jù)董事、監(jiān)事職位，應留出一定的比例給其他發(fā)起人、公眾股股東或獨立人士；限制控股股東的投票權；董事長、總經(jīng)理、監(jiān)事會主席的職位不能均由控股股東出任；上市公司子公司的負責人不能全部從控股股東委派；控股股東不得在章程和股東會決議中寫入擴大其權益而縮小其他股東權益的內(nèi)容。

　　7.建立代表訴訟制度。代表訴訟（representative Suits）源于英美衡平法，經(jīng)過一百多年的發(fā)展，已被世界各國的商法、公司法廣泛采用。根據(jù)這一制度，當有權代表公司的機關或個人怠于通過訴訟追究給公司利益造成損害的董事、監(jiān)事或其他高級管理人員的責任以維護公司利益時，符合法定條件的股東可以代表公司提起訴訟。代表訴訟制度是加強股東對經(jīng)營管理者的監(jiān)督，促使其勤勉盡責，防止權利濫用，防止管理層“官官相護”的有效法律機制。

8.建立幫助投資者實現(xiàn)訴權的訴訟支持制度。我國證券監(jiān)管機關和有關行政部門每年都查處大批違反公司法、證券法及相關法規(guī)的案例，但由于這種查處主要限于行政處罰，并沒有使受到損害的股東權益或公司利益得到補償，甚至向公司所處罰款實際上分攤了股東的利益。另一方面，由于公眾股東持股額小，地域分散，取證困難，對公司董事、高級管理人員的違法活動無法獲得充分的信息資料，因此即使他們想向公司董事、高級管理人員進行民事索償，在客觀上也困難重重。如果我們仿照歐美建立“訴訟支持”制度，這一問題便不難解決。訴訟支持，英文為amicus Curiae，有的譯為“法院之友”， 是指行政機構在行政程序或訴訟程序中所采用的證據(jù)，經(jīng)法院許可后可以提供給私人訴訟的當事人，以對私人的訴訟請求進行證據(jù)支持。近年來美國SEC 在由共同基金股東以代表訴訟形式提起的損害賠償訴訟中， 就頻繁利用amicusCuriae制度來支持起訴人的訴訟請求。我國立法和司法制度一旦引入這一機制，證券監(jiān)管部門在實施行政稽查和行政處罰過程中所獲取的大量證據(jù)，就可以合法地提供給法院和當事人，從而使投資者不再因取證困難而放棄訴權。

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