無過當防衛的理解與適用(一)

無過當防衛的理解與適用

[摘要]：正當防衛制度對伸張正義、抵制邪惡勢力具有重要的意義，受到古今中外的高度重視，我國修訂刑法時對正當防衛制度作了重大修改，增加了無過當防衛的規定，從而擴大了正當防衛的范圍，縮小了防衛過當的范圍，堅定了人民群眾同不法侵害行為作斗爭的信念，震懾了犯罪分子的囂張氣焰，對同嚴重刑事犯罪現實斗爭具有積極的意義。

[關鍵詞]無過當防衛 理解 必要性

現行刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”對這一條款法律界一直爭議不斷，連稱謂就有著不同的看法。其中代表性的稱謂有特殊防衛、無限防衛、無過當防衛。稱其為特殊防衛[[注釋]：

王作富，阮方民，關于新刑法中特別防衛權規定的研究，中國法學，1998年05期，第88頁。]，是相對于正當防衛來說的，他們認為該條款是公民在特殊情況下行使的防衛權，以傷害的嚴重程度作為劃分側重點，這種稱謂能突出它的特點，增強實踐部門的關注度。從法律的定義中不難看出該條款只是刑法第20條的一部分，它應是對前面條款的補充，本文認為稱其為特殊防衛容易讓人們誤把兩者割裂開理解成并列的概念，忽視了它們的整體性、關聯性；無限防衛也稱絕對防衛[李永升，無限防衛權問題研究，法律科學，1998年05期，第60-63頁。]，是指公民在特定情況下行使防衛權沒有任何條件和強度的限制，筆者認為從條款中看要行使該防衛權不僅有嚴格的前提條件，對防衛的行使也是有約束的，立法者訂立該條款注重對公民人身權利的保護，這里的公民不應只有不法侵害的承受者，也應包括不法侵害的實施者，該防衛只要達到阻止不法侵害的進行即應結束防衛行為，稱其為無限防衛，一方面對于不法侵害的承受者容易誤以為可以進行無限度的防衛行為，從而造成不應有的嚴重后果，另一方面對于不法侵害的實施者來說，既然法律賦予公民無限的防衛權，犯罪分子就會誤認為如不采取強硬的手段，就會受到防衛人的致命打擊，從而造成更為殘暴的后果，稱其為無限防衛容易產生誤導也不夠準確；無過當防衛[陳興良，論無過當之防衛，法學，1998年06期，第31頁。]，是對嚴重危及人身安全的暴力犯罪實行無限防衛權的規定，即只要符合防衛的條件法律即賦予防衛人對不法侵害者不受防衛強度限制的處置權利，不存在過當情形。筆者認為稱其為無過當防衛更為恰當的反映了立法者的用意，有利于公民對該條款的理解。

對于無過當防衛的存在意義，學者們的意見也是不盡相同的，大多數人認為有必要設立無過當防衛制度，認為無過當防衛制度是對我國防衛制度的完善，為公民同正在進行的暴力犯罪作斗爭提供了強有力的法律武器，切實維護公平正義，保障防衛人切身利益、讓見義勇為者在法律的庇護下放心施助，激發社會力量打擊犯罪，是法律在新形式下社會管理方式創新的重要體現，為營造良好的社會秩序發揮著重要的作用。也有部分學者對無過當防衛持反對態度的，他們認為，雖然無過當防衛的確立為保護公民的合法權益具有不可替代的作用，但無過當防衛的規定還存在瑕疵，語言運用不夠科學、縝密。容易使人們在理解、運用中產生歧義，且運用不當會悖逆立法者的立法意圖，甚至成為違法犯罪的保護傘、暴力犯罪的催化劑。本文認為，1997年刑法自頒布實施已有近7年的時間，無過當防衛在預防和打擊暴力犯罪方面發揮了重要作用。隨著經濟的高速發展，社會關系日益復雜，人們的壓力不斷增大，暴力犯罪時有發生，要更好地打擊犯罪，除依靠國家力量外，公民個人的自我保護和和自我防衛也是非常重要的手段。無過當防衛的確立合乎立法精神和社會需要。因此，有必要對現行的無過當防衛進行剖析，以利于廣大民眾和執法者領會立法意圖，使其更好地發揮保護人們合法權益和懲罰犯罪的重要作用。

無過當防衛的淵源與定義

防衛意識是人類甚至動物與生俱來的一種本能，它影響著人類社會的發展。正是為了提升防衛能力人類才從種族發展到部落最后發展到國家。同時防衛也伴隨著人類的繁衍而不斷發展完善。

（一）西方無過當防衛的發展史

古巴比倫制定的著名法典《漢謨拉比法典》的第21條就規定：“自由民侵犯他人之居者，應在此侵犯處處死并掩埋之”。第25條還規定：“任何房屋失火，前來救火之自由民貪取屋主之財物者，此人應投入該處火中”。[姜偉：《正當防衛》，法律出版社1987年版，第20頁。]這兩條是關于無過當防衛權的立法雛形。《雅典法》規定：“妻子與人通奸，丈夫有權當場殺死奸夫。”古羅馬法中的《十二銅表法》第八表第12條規定：“如果于夜間行竊，就地被殺，則殺死了應認為是合法的”。[姜偉：《正當防衛》，法律出版社1987年版，第20頁。]意思是如果在夜間進行行竊行為時，被人殺害了，實施殺害的行為是合法的。

如果說之前無過當防衛權的設立主要是為了保護公民的財產權利，那么在中世紀以后，無過當防衛制度則更加注重對人身權的保護，1532年制定的《卡羅林納刑法典》規定：“為了防止生命、身體、名譽、貞操等不受侵犯，可以實施正當防衛，直至把人殺死”。[姜偉：《正當防衛》，法律出版社1987年版，第20頁。]雖然這里說是“實施正當防衛”，但從后面的“直至把人殺死”可以看出并沒有對防衛的限度進行限制，確切地說應屬于無過當防衛范疇。

近、現代意義上的無過當防衛思想是“天賦人權”論的產物。英國著名哲學家洛克就曾經說過：“當為了保衛我而制定的法律不能對當時的強力加以干預以保障我的生命，而生命一經喪失就無法補償時，我就可以進行自衛并享有戰爭的權利，即殺死侵犯者的自由。因為侵犯者不容許我有時間訴諸我們共同的裁判者或法律的判決來救助一個無可補償的損害。”[[英]洛克：《政府論》，下篇，商務印書館1964年版，第14頁。]孟德斯鳩也曾指出：“在公民與公民之間，自衛是不需要攻擊的。他們不必攻擊，只要向法院申訴就可以了。只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就難免喪失生命，他們才可以行使這種帶有攻擊性的自衛權利。”[[法]孟德斯鳩：《論法的精神》，上冊，商務印書館1961年版，第137頁。]兩位學者用舉例的方式對無過當防衛的進行了有力的詮釋。

最早在刑法上規定正當防衛的是1791年的《法國刑法典》。該法典第6條規定：“防衛他人對于自己或他人生命而殺人行為時不為罪。”[陳興良：《正當防衛論》，中國人民大學出版社 1987年版，第20頁。]該法沒有對防衛附加任何條件也沒有防衛強度的限制，可以說從本質上是賦予了防衛人無限防衛的權利。

20世紀，隨著資產階級社會的發展，純粹的無限防衛逐漸消失，由原先的無限防衛有了防衛限度的限制。1908年《日本刑法》第36條規定：“(1)為了防衛自己或他人的權利，對于急迫的不正當的侵害而采取的出于不得已的行為，不處罰。(2)超過防衛限度的行為，根據情節，可以減輕或免除刑罰。”[陳興良：《正當防衛論》，中國人民大學出版社 1987年版，第22頁。]

現代，各國賦予公民防衛權都是限定在特定的范圍之內的。

（二）我國無過當防衛的發展史

我國的防衛制度發展也是很久遠的，商周時期《尚書·舜典》中就有“眚災肆赦”[徐朝陽：《中國刑法淵源》（一）商務印書館印行，第126-135頁。]的記載，眚災指因過失而造成的災害，肆，有任意行事的意思，赦則指免除、赦免。這句話的意思是遭受到不合理、不合法的侵犯，為擺脫不法侵害在反抗過程中給實施侵害行為人造成傷害觸犯法律的應當赦免。在封建社會的《唐律》中也寫到“諸夜無故入人家者，笞四十；主人登時殺者，勿論”[蔡樞衡：《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版，第177-178頁。]意思是在深夜沒有原由地侵入別人的家里的，給予鞭杖鞭打40的懲罰，主人遭遇這種突如其來的侵犯，把侵犯者殺害的，不追究其責任。

我國1979年制定的刑法，對正當防衛的問題作了較為明確的規定，但也沒有對無過當防衛問題做出任何的明確規定，從其所規定的內容來看，應屬于有限防衛的范疇。

1997年的新刑法典對這一問題做了更為細致的劃分，1997年刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這一條款，就是無過當防衛的規定。這是我國在現行刑法典中無限防衛理論的首次引入。

二、無過當防衛的性質

（一）無過當防衛的性質

為了保障公民人身和財產安全可以采取兩種救濟形式：第一種是通過訴諸法律，即“公力救濟”， 當權利人的權利受到侵害或者有被侵害危險時，權利人可以通過法律手段來保護自己權利。公力救濟是保護的主要手段，如果能夠運用公力救濟的方式，則不提倡采用其它救濟方式。第二種是直接使用暴力，即“自力救濟”。 自力救濟是權利人依靠自己的力量捍衛合法權益的行為。是在權利正被侵犯又來不及援用公力救濟的緊急情況下，賦與公民奮起自衛的一種正當權利。無過當防衛作為一種特殊的正當防衛，同樣屬于自力救濟的一種表現形式。

從無過當防衛的外觀而言，防衛人的行為造成了不法侵害者的傷亡，已經具備構成犯罪的要件，而條款中所限定的“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，本身就有可能造成防衛人傷或亡的惡劣后果，這種后果對于不法侵害人和防衛人都是可能出現的，這表明防衛人如造成這種傷或亡的后果所采取的防衛行為的限度與不法侵害人所采取的加害行為的限度是相當的，但不法侵害人的犯罪行為具有社會危害性，而無過當防衛的防衛人則是為了保護公民的合法權益、維護社會的和諧穩定，是維護正義的行為。正當防衛作為一種排除犯罪的事由，不僅因為正當防衛在客觀上維護了社會利益，而且還在于防衛人具有制止不法侵害和保護合法權益的主觀意識。無過當防衛也不例外，一方面無過當防衛的防衛人是為了保護國家、公共利益、本人或他人的人身權利免受正在進行的特定暴力犯罪的不法侵害而實施的防衛行為，是社會正能量的體現；另一方面，防衛人在主觀上具有制止嚴重危及人身安全的暴力犯罪、保護合法權益的目的。因此無過當防衛同樣屬于排除犯罪事由中的一種。無過當防衛是國家賦予公民同正在進行的某些特定暴力犯罪作斗爭的法律武器。是對正在進行的不法暴力侵害的必要反擊。是免除無過當防衛行為人的刑事責任的法律依據。1997年刑法第20條第三款對無過當防衛的規定將對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪造成不法侵害人傷亡的防衛行為從犯罪事由中分離開來，充分體現了國家懲惡揚善、弘揚正氣的決心。

（二）無過當防衛與正當防衛、防衛過當的聯系與區別

無過當防衛與正當防衛的相同之處是二者都是自力救濟行為，都是為保護國家、本人或者他人合法權利而使用暴力，通過以暴制暴的方式來弘揚正氣，打擊犯罪，雖然給不法侵害人造成損害，但均不負刑事責任。無過當防衛雖用“無過當”加以修飾，似乎是對防衛行為沒有必要限度，對防衛行為的任何后果均不負刑事責任的一項權利，但其實質仍然是正當防衛權。無過當防衛只是對某些正當防衛結果程度的特別規定，它不是一種獨立的防衛權，總體上仍屬于正當防衛的范疇，是對刑法第20條第一款正當防衛規定的補充與完善。同時二者又是有區別的，正當防衛保護的是國家、個人或者他人的人身或財產權利，而無過當防衛保護的是國家、個人或者他人的人身權利，無過當防衛不適用于對財產權利的保護。無過當防衛是正當防衛的一種特殊形式，即對特殊情況下的幾種過當的防衛行為不予法律制裁的特殊情形，它的幾種特殊情形為：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。如遇此種情況，當事人及其他公民采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當。

正當防衛如果超過必要限度造成重大損害的，屬于防衛過當，應根據其符合的犯罪構成要件確定罪名，是需要負刑事責任的，但是，應當減輕或者免除處罰。防衛過當與正當防衛、無過當防衛既有聯系又有區別，防衛過當的防衛人雖然也是出于正當防衛的目的，但在主觀上存在罪過，防衛行為超過了正當防衛對限度要求，造成了重大損害。它既具有正當性，又具有社會危害性，是一種非法侵害行為。無過當防衛與防衛過當都是超過了正當防衛對限度的要求，無過當防衛是對行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的防衛過當行為免除其刑事責任。