無過當防衛的理解與適用(二)

三、無過當防衛的適用

無過當防衛權同其他權力一樣，在使用過程中要受到法定條件的限制。根據我國現行刑法的規定，行使無過當防衛權必須同時具備以下的所有條件，缺一不可。

（一）時間范圍的界定

根據《刑法》第20條第3款的規定，無過當防衛只能對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪實行。暴力犯罪行為必須是實際發生了的，行為人對他人實施了侵害行為，而非主觀臆斷的行為，否則就是假想防衛。這里的“正在進行”，是指上述嚴重危及人身安全的暴力犯罪正處在已經開始著手實施，行為人已經對防衛人開始實施了侵害行為，且尚未結束的進行狀態。同時還包括嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為直接面臨不可避免的某些狀態，因為有些危險的暴力犯罪雖然還未曾著手實施，但已對他人的人身安全造成嚴重的威脅，根據當時的實際情況，可以認為這種威脅已經迫在眉睫，如不實施防衛則會造成嚴重后果。如：如乙拿槍欲槍擊甲，雖然乙拿槍并沒有進行殺人這種行為，可在這種緊迫的情況下，甲若不及時地主動地實施防衛，勢必會錯過防衛的最佳時機，難以有效地制止不法侵害，不能及時地保護自己的生命安全。這種情況也應視為正在進行的暴力犯罪。

“正在進行”從犯罪發展狀態上看應屬于犯罪未完成形態。從時間上把“還未進行”和“已經結束”的侵害行為排除在可實施無過當防衛的侵害行為之外。對于那些尚未著手或已經終止的犯罪行為，即使是暴力犯罪行為，也不能行使無過當防衛權。如果這種嚴重危及人身安全的暴力犯罪尚未開始，沒有必要實施防衛，當這種嚴重危及人身安全的暴力犯罪已經結束，應通過“公力救濟”即法律手段來維護我們的正當權益。

（二）空間范圍的界定

無過當防衛必須是針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪，如行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等致命傷害或生命安全的緊急威脅。

首先，不法侵害行為是針對人身安全的，即危害公民的生命權、健康權、自由權和性權利，而不是人身之外的財產權利、民主權利等其他合法權益。人身安全權利是人所享有的所有權利中最重要、最基本的，它是其他權利得以存在的前提，如果一個人連自己的人身安全都無法保障，那么其他的一切也都將無從談起。對其他合法權益的不法侵害行為采取防衛行為的，適用一般防衛的規定。如侵害行為僅為擾亂社會秩序、侵財，并未涉及到人身安全，則對此行為進行的防衛不應當適用無過當防衛。但如果在擾亂社會秩序、侵財等犯罪同時出現了以“暴力”、“嚴重危及人身安全”的侵害行為，防衛人就可以實施無過當防衛。

其次，“嚴重危及”、“暴力”等對可實施無過當防衛的不法侵害行為的強度進行了限定。

1、對于“危及”一詞的理解，一種觀點認為應理解為已經造成了防衛人人身安全的嚴重損害。另外一種觀點認為“危及”不僅包括不法侵害已經給防衛人造成的人身安全損害，也包括不法侵害行為有可能損及防衛人的人身安全，即有損及其人身安全的趨勢，本文贊同后者觀點，“危”是足以讓防衛人感到危險即將來臨，并有可能危險轉化為損害的現實，“危及”指只要不法侵害行為具有可能損及防衛人的人身安全的趨勢即可，不一定是已經損及人身安全。犯罪行為必須是嚴重危及人身安全的且不法侵行為具有暴力性。即這種危害有可能造成人身嚴重傷害，甚至危及生命。對一些充其量只能造成輕傷害的輕微暴力侵害，則不能適用該防衛權。“嚴重”與“危及”不可分離，“嚴重”修飾暴力手段的強度，即致命傷害或威脅生命安全。“嚴重危及”體現了事態發展的緊迫性、必然性。

2、暴力犯罪指以強暴的手段實施違法侵害行為。從定義中可以看出該犯罪應是具有攻擊性、有形性的故意犯罪，而不是過失的或無形的的侵害。暴力性框定了可以實施無過當防衛的侵害行為，是在可以實施正當防衛的多種侵害行為中最為嚴重、威脅最大的對人身權益的嚴重侵犯行為。這與一般防衛的只屬“不法”性侵害有明顯不同。如行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架行為，均屬嚴重犯罪行為。如果“殺人、搶劫、強奸、綁架”的犯罪行為，并未采取暴力手段，則不適用無過當防衛。如每天在被害人的食物中放入少量的慢性有毒物質，最后致被害人死亡。若以殺人、搶劫、強奸、綁架作為暴力性行為的手段，而觸犯其他罪名的犯罪行為，如以綁架為手段的拐賣婦女、兒童行為、針對人的生命、健康采取放火、爆炸等其他暴力方法實施侵害，則也應為具有暴力性的侵害行為，適用無過當防衛。

3、在這里特別要提出的是對“行兇”的理解，因為“行兇”一詞的運用在理論界爭議頗大，其中有代表性的觀點有“否定說”和“肯定說”

“否定說”認為：“行兇”并不是一個準確的刑法術語，既不是一個獨立的罪名，也不是一種獨立的犯罪行為，將其與“殺人、搶劫、強奸、綁架”并列加以規定，從邏輯上講是不合適的；從本意上講，“行兇”一般是指故意傷害或者故意殺人行為在內的，那么，傷害行為、聚眾斗毆等暴力犯罪行為是否包括在“行兇”之內呢？對此法律沒有明確的說明，就難免造成人們理解上的歧義；從立法上規定無限防衛權的的宗旨出發，“行兇”必須是程度嚴重的危及人身安全的暴力犯罪，否則不能進行防衛，既然如此，“行兇”完全可以為后面的“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”所包容，因此，現行刑法關于“行兇”的規定未免多余，有重復規定之嫌。[趙秉志：《刑法總則問題爭論》，法律出版社2004年版，第530-531頁。]

“肯定說”認為：否定說的批評其實是基于對規定的片面理解而得出的，從刑法第20條第3款之規定來看，后文出現了“……以及其他……”可見，此處之“行兇”應該是指“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”之“行兇”，否則何來“其他”之說法？立法上是以“互文見義”的文法形式，對“行兇”之外延進行了限制。并且暴力犯罪具有突發性，而人的反映速度是有限的，而且“行兇”者的犯罪目的隨時可能轉移，我們不能期待“理性”地“適可而止”，因此，多數情況下，防衛人只能判斷對方正在“行兇”，要求防衛人在“鐵戟交胸刀在頸”的情況下去分析“行兇”者之犯罪意圖顯然是不恰當的，也不利于正當防衛的及時進行。立法者以“行兇”一詞之不確定性，來適應防衛人判斷能力之有限性的客觀存在，主要還是基于“鼓勵針對嚴重暴力犯罪的正當防衛”的立法目的的考慮，也無可厚非。[王亮、敬偉：《無限防衛論》，網絡資料

[參考資料]：

①姜偉編著：《正當防衛》，法律出版社1987年版。

②陳興良著：《論無過當之防衛》，載《法學》1998年第6期。

③陳興良著：《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社1997年版。

④屈學武著：《正在行兇與無過當防衛權》，載《刑法問題與爭鳴》（第二輯），中國方正出版社2000年版。

⑤田宏杰著：《防衛權及其限度－評關于正當防衛的修訂》，載《刑事法評論》第二卷，中國政法大學出版社1998年版。

]

筆者贊同肯定說。“行”是“實際地做、表示行動”。“兇”是指“殺人或傷害的行為”。“行兇”是群眾性日常用語，雖然用語不夠規范、語義不夠明確，但其所包含的內容上是一類暴力犯罪的行為，其所指向的行為含義是確定的，就是故意傷人或殺人，能夠嚴重威脅人身安全的惡性行為。對本條款中“行兇”的理解應該與“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”結合起來，“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架只是對暴力犯罪的舉例說明，所以才用“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”來補充、界定。

再次，防衛人必須是以保護人身安全作為行為意圖，如果行為是打擊報復性質或不法侵害人已經喪失了侵害能力防衛人仍繼續實施打擊行為則不能認定為無過當防衛。例如早與乙因故發生爭執，某日凌晨，乙到甲家敲門喊叫，見甲不開門，欲放火燒其房屋。甲無奈開門出來，乙持木棍朝甲打去，甲也隨手撿起一根鋼筋還擊，打斗中將乙打昏在地，甲怕乙再爬起來打他，就又用鋼筋朝乙頭部打去，致乙死亡。此例中，甲將乙打昏后，乙已經喪失繼續侵害的能力，則應視為其侵害行為已經結束，無過當防衛行為就應結束，而本案例中甲又用鋼筋打乙至乙死亡，就應追究甲的刑事責任了。

最后，實施無過當防衛的主體即可以是暴力犯罪的承受者，也可以是其他伸張正義、見義勇者，而無過當防衛行為只能是針對不法侵害人進行反擊、抵制、使其犯罪不能得逞，防衛的客體必須且只能是實施該暴力犯罪的行為人，即不法侵害者本人，而非侵害者以外的第三人。設立無過當防衛制度是為了更及時、有效地制止暴力犯罪，只有對不法侵害者本人進行反擊、抵抗，使其停止侵害行為或者喪失侵害能力，才有可能達到行使無過當防衛的目的。因此，無過當防衛只能對不法侵害者本人實施。防衛人的防衛行為損害第三人的合法權益，不能以無過當防衛為由而免除其責任。

四、無過當防衛的意義

我國1979年刑法第十七條對防衛的規定過于籠統，內容不夠明確，界限不清，無論是普通公民還是執法者都很難把握尺度。執法部門在適用時很難做出公平、公正的決斷，這樣不僅損害了執法部門公正的形象，還容易挫傷人民群眾同違法犯罪行為作斗爭的積極性。以至很多公民面對違法犯罪行為的時候，畏首畏尾，顧慮重重，不敢大膽進行正當防衛的行為，從而助長了違法犯罪分子的囂張氣焰。不利于維護公民的合法權益，影響了社會的和諧穩定。

行兇、殺人、強奸、綁架等暴力犯罪，具有突發性、即時性、侵害結果的難以預料性等特點，給他人的人身安全帶來巨大的威脅，社會危害性非常嚴重，社會影響及其惡劣，法律及國家刑罰雖然對各種犯罪都有嚴厲的處罰，但司法力量也有其局限性，它只能起到事前的威懾、事后的彌補的作用，對于正在進行的犯罪行為國家刑罰不能及時保護公民的合法權益，并不能制止不法傷害的發生，在這種危急情況下，讓處于緊張慌亂狀態的防衛人運用刑罰對侵害行為的性質、強度等做出理性判斷，把握好正當防衛與防衛過當的尺度，是對防衛人的苛求，也是不現實的。我國改革開放以來，社會壓力不斷增加，收入差距不斷擴大，刑事犯罪特別是暴力犯罪也日益猖獗，新刑法在懲罰犯罪、保護公民合法權利、維護正常社會秩序的要求下對正當防衛的重新界定，擴大了正當防衛的適用范圍，放寬了防衛限度，無過當防衛不僅體現了法律機關與人民群眾相結合的司法路線，也體現了對合法利益的保護精神，賦予公民無過當防衛權，鼓勵人民群眾放心大膽地與違法犯罪分子作斗爭，運用防衛的武器來捍衛正義，弘揚正氣。對樹立和培養良好的社會主義道德風尚，震懾犯罪具有十分重要的現實意義，無過當防衛的設立符合社會的需要，更加充分地體現法律的意義和追求的價值。