洗錢犯罪的危害及對策研究(二)

   從事洗錢活動的有兩種人：一種是犯罪分子，他們不但自己從事犯罪活動獲得犯罪贓款，而且自己清洗犯罪贓款。另一種人是專門從事洗錢的人。隨著洗錢成本的增加和風險的加大，一些不但熟悉法律、金融理論、金融實務和會計知識，而且與金融機構工作人員、有關政府機構工作人員有較多接觸的人將會成為專業洗錢者。從實際情況看，今后要加強對會計師、律師、金融專家的管理和控制，防范洗錢。[阮方民：《洗錢犯罪的懲治與預防》，中國檢察出版社,1998年7月第1版，第30頁.]

四、我國反洗錢的現狀和不足

我國是《聯合國禁毒公約》的締約國，在刑法中也將洗錢活動明確規定為犯罪，并于2003年由中國人民銀行頒布了《金融機構反洗錢規定》、《人民幣大額和可疑支付交易報告管理辦法》和《金融機構大額和可疑外匯資金交易報告管理辦法》（以下簡稱“一規兩法”）。依據“一規兩法”要求，我國金融機構須制定內部反洗錢工作操作規程，成立反洗錢組織，各分支機構和營業機構設立反洗錢崗位，建立崗位責任制，由專人負責大額和可疑資金交易的記錄、分析和報告。我國通過法規的形式明確規定了金融機構報告大額與可疑信息的義務，標志著我國反洗錢工作邁上了一個新臺階。

目前，我國金融機構一線會計結算人員對“一規兩法”都有一定程度的了解，各級機構都設立了兼職的反洗錢工作人員，或負責大額與可疑支付交易記錄、分析和報告人員，并且明確了相關人員的工作責任。各銀行初步建立了存款人信息數據檔案，收集了存款人的部分資料。同時，大額與可疑支付交易報告的渠道基本暢通。這些情況表明，各級金融機構已經對“一規兩法”的貫徹落實采取了一定的措施。

　　然而，在具體執行大額與可疑信息報告制度上還不同程度地存在一些問題。有的商業銀行對大額與可疑交易報告的重要意義認識不足、重視不夠、置之不理或消極對待；由于對“明知或應知的可疑支付交易”的理解分歧較大，故而存在兩種傾向：一是為了免除責任，不加分析的報送大量無用的或明顯可以排除的交易信息；二是認為這是逃避報告的借口，報告人員會以自己業務能力不強為理由，來解釋為什么沒有發現和報告某筆大額與可疑支付交易。那么，存在這些問題的原因是什么呢？第一，“一規兩法”僅是由中國人民銀行頒布的規范性文件，從法律效力上而言低于《商業銀行法》，并且金融機構對存款人負有保密義務有明確規定，商業銀行普遍擔心執行“一規兩法”后引起存款人與銀行的糾紛或對銀行的訴訟。同時，由于“一規兩法”的立法層次較低，商業銀行如果對大額與可疑信息不報告，最多承擔行政責任，而不象西方國家，發現大額與可疑交易不報告，屬于犯罪行為。由此可見，由于立法層面的缺陷，導致了大額與可疑信息報告制度的執行難。第二，金融機構的逐利性決定了其惰于執行“一規兩法”，甚至有可能主動幫助存款人逃避“一規兩法”。因為處在發現和報告大額與可疑信息第一道關口的基層商業銀行，其第一要務就是增加存款、獲取利潤，而發現和報告一筆大額與可疑支付交易，可能會失去大客戶和大筆存款；而且開展這項工作還要占用人員、機器、時間，耗費較大成本。這就決定了以經濟效益為中心的商業銀行，不愿投入更多的人力、物力，不愿下大力氣收集客戶資料，不愿加大培訓的力度，面對“一規兩法”選擇了“少作為”甚至“不作為”。第三，執行大額與可疑支付交易報告制度缺乏有效的技術保障。除“一規兩法”明確列明的18種大額與可疑支付交易情況外，進一步量化和細化的鑒別標準在國內還是空白，而國外商業銀行又將其視為核心機密不肯透露，導致商業銀行缺乏相關的案例可供借鑒。第四，反洗錢犯罪的零星查處率也使得金融機構缺乏壓力和動力。

    其次，刑法上將四類犯罪所得及其收益規定為洗錢的對象，未能充分考慮到我國的現實情況。我國貪污腐敗的情況比較嚴重，犯罪分子往往公款私用，將國家資產占為己有，通過各種方式將國有資產轉移到國外，造成國有資產大量外流，使國家經濟遭受到了極大損失。也有的犯罪分子將受賄所得通過金融機構等將資金轉移到國外，逃避我國的金融監管。而我國刑法并沒有將這種轉移資金的行為規定為洗錢，不利于打擊貪污賄賂犯罪。同時，企業經營者利用法律制度和政策的空缺，使國有資金外流，規避稅收的情況也大量存在，我國刑法雖然有專門的一節規定了“危害稅收征管罪”，卻未將有關這類犯罪所得及其收益規定為洗錢的對象，不能不說這是刑法的疏漏之處。              

    再次，金融機構也不是唯一一個應當參與到反洗錢活動的機構，其他如證券、房地產等機構也應當是反洗錢中的有效力量。洗錢的流通口通常可能是金融部門、證券公司、房地產公司、航空公司、工商部門或郵政部門等。而按現有法律法規，上述部門在實施交易過程中，對于來自任何一方的資金都無須說明資金的真實來源或用途。現有的各行業，其交易都無須申報財產的真實來源，都缺乏規范的制約，無法制止洗錢活動，甚至可能成為洗錢的方便渠道。

我國因為其金融機構監管及其他領域監管的不夠完善，已經逐漸地引起各國犯罪組織的注意，各國犯罪組織已經開始向中國滲透，以在中國投資、購買房地產等形式進行洗錢。來源不明的資金并沒有引起我國政府的充分重視，在逐漸擴大對外開放程度并大量引資的同時也使我國可能逐漸成為洗錢者的天堂。如果這樣的話，不但對我國自身的經濟發展也對世界反洗錢活動帶來巨大的危害。

五、如何完善我國反洗錢的法律和制度

    （一）刑事立法

    綜觀其他國家和地區控制反洗錢的的刑事立法，至少有以下兩個共同點：一是各國規定的洗錢犯罪對象的范圍大都比較寬泛。例如1998年修訂的德國刑法典不僅將重罪的犯罪所得規定為洗錢的犯罪對象，而且某些輕罪的犯罪所得也成為洗錢犯罪的犯罪對象。二是各國規定的洗錢犯罪的主體不僅包括協助轉移犯罪所得及其收益者，也包括“上游犯罪”的犯罪者本身。

    要完善我國刑法對洗錢犯罪的控制，不僅要將貪污腐敗犯罪所得和企業逃稅所得納入贓款的范圍，還應考慮將洗錢犯罪的犯罪對象擴大到一切嚴重的犯罪。

    其次，刑法第191條關于洗錢的規定中，以一個“提供”和三個“協助”為構成本罪的條件似有欠缺。因為這容易給人以錯覺，構成本罪的主體只是向洗錢者提供資金賬戶的人，和協助洗錢者轉移財產、轉賬結算、轉移資金的人，而真正的洗錢者卻不必承擔刑事責任。[白建軍：《論我國銀行業的刑法保護》，載于《中外法學》,1998年第4期，第97頁.

參考文獻

1、甄進興：《洗錢犯罪與對策》，東方出版社,2000年12月第1版.

2、阮方民：《洗錢犯罪的懲治與預防》，中國檢察出版社,1998年7月第1版.

3、宋炎祿編著：《洗錢與反洗錢的較量》，西南財經大學出版社,2000年5月第1版.

4、于洋：《洗錢犯罪的懲治與預防》，《法學魅力》，北京大學出版社,2001年6月第1版.

5、白建軍：《銀行與洗錢》，《金融犯罪研究》，法律出版社，2000年1月版.

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10、趙金成：《洗錢犯罪研究》，中國人民公安大學出版社，2006年6月第1版.

]并且刑法只將協助轉移犯罪的所得及其收益的行為規定為犯罪，未將實施上游犯罪的犯罪者本身納入洗錢犯罪之中，易讓人產生不公平之感，似乎刑法不分主次。我國應在刑法中對上述二類犯罪主體一視同仁，修改關于洗錢罪的犯罪主體。

    再次，洗錢行為正隨著經濟與技術的發展而呈現出許多新的形式，因為不應在刑法中對洗錢的形式予以規定，更不應當將洗錢的方式限定于通過金融機構洗錢，這會使反洗錢的活動受到限制和可能的誤導。建議在修改洗錢罪的規定時刪除對洗錢犯罪方式的羅列只對其做概括性的描述，或是制定一部專門的反洗錢法，在刑法之外對洗錢犯罪加以規定。

    （二）金融監管與防范

    針對具體執行大額與可疑信息報告制度上存在的一些問題應盡快做到以下幾點：

第一，反洗錢主管機關提高對金融機構“不報告”的查處概率和懲罰力度。盡快修改《商業銀行法》，增加反洗錢的有關條款，將商業銀行報告大額與可疑信息的義務作為法律的形式明確下來，并明確對不執行反洗錢有關規定應承擔的刑事和民事責任，進一步提高金融機構對反洗錢和執行“一規兩法”重要性的認識。

　　第二，大額與可疑信息報告的收益很小，而成本卻很大，故金融機構缺乏積極性。因此，應該提高金融機構“報告”的凈收益，加大對“積極報告”的金融機構激勵的力度。反洗錢屬于國家目的，是為了維護公共利益，應當由國家負擔相關的成本。因此建議完善“一規兩法”，對及時發現和報告大額與可疑信息并且最終幫助破獲洗錢犯罪的金融機構采取一定的獎勵措施。同時明確要求各商業銀行將執行“一規兩法”的情況，納入對下級銀行的業績考核，以利益激勵的方式調動商業銀行基層行處執行大額與可疑信息報告的積極性。

　　第三，降低金融機構“報告”的成本。進一步加強反洗錢和大額與可疑支付交易發現、判斷等專業人員的培訓工作，提高辨別大額與可疑信息的職業判斷能力，完善大額與可疑支付交易的發現機制。盡快推出一套能自動分析大額與可疑支付交易的監測系統，解決收集、統計、分析支付交易信息難以及全憑手工操作隨意性大、不夠規范、不夠全面的問題，避免因為人員素質、責任心參差不齊，導致不能及時地發現和判斷大額與可疑交易信息。

    此外，利用金融機構洗錢在金融機構電子化以及金融全球化的進程中有了新的形式，對我國的金融監管也提出了新的任務。這使得我們應當充分考慮到新的技術條件下已經在其他國家和地區出現或已經出現為國際社會所預見到的新興洗錢形式針對其特征與運作方式進行防范。

    （三）其他領域的規范與制約

    反洗錢犯罪是一項綜合的社會系統工程，因而在完善刑事立法和金融監管制度的同時，我們也應當注意在其他合法領域形成對洗錢活動的有效防范。具體而言，至少應對稅收、房地產、保險、海關等領域予以重視，只有在可能涉及資金流動的整個社會領域建立起協調一致的監管制度，我們才可能在洗錢和反洗錢的較量中占據主動地位。

    目前，由于歷史、文化及一定現實原因，我國的非法金融機構和非法金融業務活動仍然在比較廣泛的范圍內存在，如民間的非法借款、非法集資。這些行為在金融機構的監管之外，便利的資金流動，容易為洗錢者所用，所以要加強對非法金融業務活動的打擊力度，如此才能真正達到控制洗錢犯罪的目的。

    （四）加強國際合作

我國已經和許多國家簽訂了雙邊司法協助條約及引渡條約，加入了許多國際公約，與有關的國家和國際組織進行了廣泛的刑事司法合作。但是，我國在反洗錢方面的國際司法合作中的作用仍然有限，這可能與我國在控制洗錢犯罪的刑事司法實踐經驗的不足有關。為了進一步深化同國際社會的合作，加強同各國的信息交流和刑事司法協助，我們必須完善國內刑事立法、制訂專門規范刑事司法協助的法律和發展金融監管制度及加強綜合治理，形成健全的國內法基礎，積極推進世界反洗錢運動的進程。