淺談商業(yè)賄賂的法律界定(一)

淺談商業(yè)賄賂的法律界定

[摘 要]商業(yè)賄賂作為一個不正當(dāng)競爭行為，影響了市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，敗壞社會風(fēng)氣，已經(jīng)成為我國經(jīng)濟(jì)的一大公害。治理商業(yè)賄賂要依靠法制手段，而正確界定商業(yè)賄賂行為，準(zhǔn)確把握商業(yè)賄賂行為與相關(guān)商業(yè)行為之間的關(guān)系，不僅對反商業(yè)賄賂立法和執(zhí)法具有重要意義，也是治理商業(yè)賄賂的根本前提和重要保障。本文通過對商業(yè)賄賂的概念和表現(xiàn)形式的論述，分析我國現(xiàn)行商業(yè)賄賂法律體系對商業(yè)賄賂行為的界定存在的不足及其原因，提出完善相關(guān)的立法，建立公正的司法和有效執(zhí)法的法律體系的建議。

[關(guān)鍵詞]商業(yè)賄賂；法律界定；構(gòu)成要件；法律缺陷

一、商業(yè)賄賂的定義

商業(yè)賄賂是競爭法上的一個術(shù)語。我國《反不正當(dāng)競爭法》第8條第1款中有這樣規(guī)定：經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或購買商品。在賬外暗中給予對方單位（個人）回扣的，是可以行賄論處的；對方單位（個人）在賬外暗中收受回扣的，是可以受賄論處的。我國第一次正式以法規(guī)對商業(yè)賄賂作出解釋的是國家工商總局頒布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》。該規(guī)定第2條規(guī)定：“商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財(cái)物或其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。”該條款對對商業(yè)賄賂與折扣、回扣、傭金、附贈之間的聯(lián)系和區(qū)別作出規(guī)定。

從上述中可以看出，《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》把商業(yè)賄賂行為定性為一種行賄行為，但是，把受賄排除在外。《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第4條：任何單位或個人在銷售或購買商品時不得收受或索取賄賂。這條款規(guī)定了禁止商業(yè)行賄和商業(yè)受賄。定義和條款之間存在不合理。

綜上所述，《反不正當(dāng)競爭法》是只對商業(yè)賄賂作出一般的禁止性規(guī)定，而《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》又不能全面作出界定。因此，我們有必要對商業(yè)賄賂作出新的定義。

二、商業(yè)賄賂的特征

（一）商業(yè)賄賂行為具有很強(qiáng)的隱蔽性

商業(yè)賄賂是以排擠競爭對手為目的的，通過秘密的手段向單位支付財(cái)物的行為，支付的款項(xiàng)常常以偽造財(cái)務(wù)會計(jì)賬冊等非法形式進(jìn)行掩飾。另外，近年來商業(yè)賄賂的形式越來越隱蔽，手段極復(fù)雜多變，除了傳統(tǒng)的賬外暗中給予回扣外，又出現(xiàn)了服務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、顧問費(fèi)、外出考察等形式。

（二）商業(yè)賄賂行為具有明顯的違法性

商業(yè)賄賂行為是在賬外暗中進(jìn)行，不入正規(guī)的財(cái)務(wù)報(bào)表；在合同、發(fā)票中不明確表示，最后進(jìn)入個人的腰包或者單位的“小金庫”。導(dǎo)致了虛假賬目的出現(xiàn)了偷稅行為，使國家稅費(fèi)的流失。商業(yè)賄賂往往又與部分國家工作人員徇私舞弊、收受賄賂、貪贓枉法、腐化墮落等違法犯罪相關(guān)，不僅違反了《反不正當(dāng)競爭法》的法律、法規(guī)，同時違反國家有關(guān)財(cái)務(wù)、會計(jì)、廉政等方面法律法規(guī)的表現(xiàn)。

（三）商業(yè)賄賂行為具有廣泛的行業(yè)性

商業(yè)賄賂大部分發(fā)生在在一些與群眾利益密切相關(guān)的行業(yè)，如在醫(yī)療、教育、金融、建筑、土地、交通、招標(biāo)、投標(biāo)等領(lǐng)域，嚴(yán)重危害群眾利益的商業(yè)賄賂犯罪十分突出，如醫(yī)生“開單提成”，收受醫(yī)藥代表以各種名義給予的回扣，學(xué)校中教師在教材、教具、校服或者其他物品采購中收受回扣，評標(biāo)委員會組成人員在評標(biāo)中索取或者非法收受他人財(cái)物等。借此機(jī)會對交易行為施加不正當(dāng)影響，使自己在競爭中獲取優(yōu)勢擊敗其他競爭對手，促成交易。

三、商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式

（一）回扣

《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》中第5條第2款規(guī)定，“回扣是指經(jīng)營者銷售商品時在賬外暗中以現(xiàn)金、實(shí)物或者其他方式退給對方單位或個人一定比例的商品價款。”回扣從表面上看是經(jīng)營者在賬外暗中退給對方單位(個人)一定比例的商品價款，但往往是買方單位自己的錢財(cái)而不是非行賄人的正常利潤。在賬外暗中給予和收受回扣是商業(yè)賄賂的一種典型表現(xiàn)形態(tài)，《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第5條詳細(xì)列出了回扣的表現(xiàn)形式，包括“金錢、實(shí)物或者其他方式”。在認(rèn)定是否為回扣時，要把握該行為是否“賬外暗中”進(jìn)行這一構(gòu)成商業(yè)賄賂的要件。

（二）附贈

附贈是指經(jīng)營者在商品交易中附帶性地向交易對方無償提供一定數(shù)量的現(xiàn)金以及實(shí)物的行為。附贈常常作為經(jīng)營者在推銷商品時的一種促銷手段，原則上是合法的。另外，附贈是一種有獎銷售的行為，是一種正當(dāng)?shù)母偁幮袨椋�但是往往容易被用作商業(yè)賄賂的手法。但是不控制附贈或者附贈過度同樣會導(dǎo)致破壞市場有序的競爭。這款中規(guī)定了對附贈現(xiàn)金或者物品的價值達(dá)到多少就構(gòu)成商業(yè)賄賂沒有作出規(guī)定，出現(xiàn)在司法實(shí)踐中主管機(jī)關(guān)難以界定把握，可操作性降低，法律應(yīng)該對向消費(fèi)者進(jìn)行附贈的行為進(jìn)行規(guī)范，要規(guī)定好贈品的數(shù)額限定在合理的標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)。

（三）其他形式

商業(yè)賄賂的形式和手段五花八門。在事實(shí)上所謂的其他形式，應(yīng)該包括“財(cái)物形式”，又包括“非財(cái)物形式”。《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》通過部分列舉的方式對商業(yè)賄賂的方式說明。其中第2條除了對商業(yè)賄賂做了定義，還對手段中的“財(cái)物”作出解釋：現(xiàn)金或?qū)嵨铮�包括�?jīng)營者為了銷售或者購買商品，假借促銷費(fèi)、宣傳費(fèi)、贊助費(fèi)、科研費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、傭金等名義或以報(bào)銷各種費(fèi)用等方式給付，給付對方單位（個人）的財(cái)物。在現(xiàn)實(shí)中在重大節(jié)日或者開業(yè)慶典，或者當(dāng)受賄人家庭重大活動時，向他們送紅包和貴重禮品。

四、商業(yè)賄賂的基本構(gòu)成要件

（一）商業(yè)賄賂的主體要件

商業(yè)賄賂分為商業(yè)行賄和商業(yè)受賄。商業(yè)賄賂的主體也應(yīng)該分為商業(yè)行賄者、商業(yè)受賄者。從《反不正當(dāng)競爭法》第8條和《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第2條對商業(yè)賄賂的定性、處理以及定義來看，對行賄人作出了規(guī)定，主要是經(jīng)營者。只有經(jīng)營者為銷售或者購買商品而進(jìn)行賄賂時，才構(gòu)成