私拍私錄證據資料的合法性探析01(一)

私拍私錄證據資料的合法性探析

[摘要]視聽資料作為一項獨立的證據種類，一般可以分為兩類：一種是征得對方當事人同意而以公開方式錄制完成的視聽資料；另一類是在未征得對方當事人同意或事先未告知對方當事人的情況下而秘密錄制的視聽資料。關于前一類視聽資料，其合法性或者說證據能力通常不存在問題。然而，關于后一類視聽資料，即對未經對方當事人同意，私拍私錄的視聽資料是否具有合法性、能否作為訴訟證據，在我國法學理論界爭議較大，為了盡量避免上述問題的產生，司法實踐中關于私拍私錄視聽資料的證據合法性的認定應有一個較為統一的執法尺度。由于在實際生活中，私拍私錄視聽資料可能發生的侵害他人合法權益或違反法律禁止性規定的情況，主要表現為侵害他人隱私權的情形，因此筆者就基于把握證據內容的真實性與隱私權保護之間的合理界限的視角對私錄視聽資料的證據合法性的認定作一些思考。

[關鍵詞]私拍私錄資料 隱私 隱私權 合法性

一、證據合法性的含義

證據的合法性包含兩層含義：1、當法律對證據形式、證明方法有特殊要求時，必須符合法律的規定。2、對證據的調查、收集、審查須符合法定程序，否則不能作為定案的根據。[1]錄音、錄像資料是一種通過用圖像和聲音來證明案件事實的視聽資料，在證據中比較常見，且在真實性與準確性方面比較突出，正因為其具有上述特點，錄音、錄像資料在訴訟中越來越多的被訴訟參與人尤其是律師所使用。但作為證據材料，錄音、錄像資料除具備客觀真實性和關聯性之外，還需其符合證據的程序合法性原則，不受證據排除規則的限制，才能最終被法院采納，并將其作為認定案件事實的根據。證據法理論通常將證據資料的這種須滿足法律適格性的要求稱為證據資料須具有證據能力或證據資格。因而，所謂證據能力，即證據資料在法律上允許其作為證據的資格。[2]證據能力的指導作用一則體現在當事人在收集證據時，對于那些受證據排除規則排除的不具備證據能力的證據資料，當事人就沒有必要去收集；二則體現在舉證質證過程中，其是評價及判斷證據證明力的前提基礎。

基于此，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中對證據能力也做了相應的規定。主要體現為三個原則：（一）證據的合法轉化，表現為該規定第47條第一款：“證據應當在法庭上出示，由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。” 也即對證據必須進行質證；（二）證據的主體合法，表現為該規定第五十三條：“不能正確表達意志的人不能作為證人。待證事實與其年齡、智力或者精神健康狀況相適應的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人。”也即證人的年齡與智力狀況必須與待證事實相符；（三）證據的收集手段合法，表現為該規定的第六十八條：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”也即收集證據必須采取合法手段。

因此，證據能力意味著證據必須取得合法，同時在庭審中須經對方進行質證。

二、私拍私錄資料的概念及相關的司法解釋

（一）私拍私錄資料的相關概念

此處的“私拍私錄資料”是指未經過對方同意而錄制的錄音資料和錄像資料。但將未經過對方同意而錄制的錄音資料和錄像資料一概認定為私拍私錄資料是不恰當的。究其原因在于“私拍私錄”一詞有兩種不同的含義。其一與經對方同意而錄制、拍攝相對應，指未經對方同意而私自記錄、拍攝其談話的內容。其二與公開錄制、拍攝相對應，指以秘密的方式將對方的談話內容私自記錄、拍攝下來，但這里要說明的是，公開錄制的資料并不一定就是經過對方同意而錄制的資料。

我認為，“私錄資料”在本文中有三個方面的意義:首先在行為上，表現為未經對方同意而私自錄制對方談話的行為；其次在結果上，表現為以私錄的方式而取得的資料、錄音錄像;再次在證據方法上，表現為該資料主要是以錄音資料（也包括錄像資料）的方式證實欲證實的事實。 

錄音資料作為證據的證明方式，是指通過錄音設備記錄并通過相關設備，比如電腦，光驅等將其記錄的各種聲音再現出來，通過這種方式來證明案件的事實。錄音資料對案件的證明方式有兩種:一種是以該錄音資料的內容證明案件事實。另一種則通過說話人的語音、語調、音質、音素等聲紋特征以及說話時的環境信息特征來證明案情。因此，有人將錄音證據稱為“會說話的證據”。

錄像資料作為證明案件事實的證據，是指通過錄像設備記錄并通過相關設備將記錄、拍攝的圖像以及圖像與聲音的組合再現出來，以該種方式證明案件的事實。此處的圖像不僅包括動態的圖像，也包括靜態的圖像。其中，動態圖像為一般的常態，也即我們日常生活中遇到的各類影視作品等，靜態圖像在錄像資料中較為少見，但也不缺乏，如對靜物的記錄。由于錄像資料既包括圖像也包括圖像與聲音的組合。因此通常認為，由于與圖像有關，錄像資料中的聲音已經被圖像所吸收，其與圖像一起構成了錄像資料，因此，其不能單獨作為錄音材料。錄像資料對案件的證明方式有兩種:一種是以該錄像記錄的主要圖像本身來證明相關案件的事實。即該錄像資料中的主要圖像本身就是案件事實的一部分，或者與案件事實有直接的聯系。另一種則與第一種證明方式相反，不通過主要圖像而是通過背景圖像來證明案件事實。如某人在拍風景時，無意中拍攝的他人的行為。錄像資料并不限于對生活事實的記錄。

由于法律并未賦予當事人充分、有效的收集證據的方式，當事人為了獲得對自己有利的證據資料，可能會采取在未經對方當事人同意的情況下，私自將其不愿在公開場合所做出的陳述、承認或其不利于對方當事人的行為錄音或錄像。對于這些未經對方當事人同意所錄制的音像資料，人們通常稱之為“偷錄偷拍”的資料。由于“私拍私錄資料”更能準確的反映這類證據資料的本質，未經對方同意，私自拍攝錄取，故本文原則上采用此概念，

私拍私錄資料的證據能力問題之所以成為問題的焦點，主要源于在《證據規定》之前，最高人民法院曾于1995年專門就私錄資料的合法性作過司法解釋，即《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》。在該批復中，最高人民法院明確指出：“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音和錄像資料，不能作為證據使用。”

私拍私錄合法證據與非法證據的界定

   （一）現代社會隱私權范圍的理論分析