私拍私錄證據資料的合法性探析01(二)

明確隱私權的范圍是認定私拍私錄視聽資料的證據合法性的前提。由于我國立法并未明確界定隱私權所保護的范圍，因此我們只能從學理或理論上來探討此問題。從民法理論上來講，隱私權的客體并未包含所有的隱私。隱私與隱私權之間既有共同點又有區別。總的來說，隱私是一種客觀事實或實際狀態，而隱私權是一種法律上的權利。隱私的本質是自然權利，只有在主體不違背法律的強行性規定和重要的公共道德情況下，隱私才受法律保護。對一般違法和嚴重違法的隱私，國家和社會就必然要對其予以否定性的評價。[3]因此，我認為在下述情況下并不構成對隱私權的侵犯：雖然未經被錄制者同意，但該錄音資料披露的是違反法律的強行性規定的行為，或者該被披露的是一般違法或嚴重違背道德的行為。2002年6月北京海淀區法院在全國對案件的審理中首次采用了公民以私自錄音材料作為證據。[4]

（二） 侵害他人隱私權的私拍私錄視聽資料的合法性判斷

在界定了不構成侵犯隱私權的私拍私錄視聽資料能作為證據的情況下，問題又出現了。除了上述認定的不構成隱私權的行為之外，是否其他一切侵害他人隱私權而取得的私拍私錄視聽資料的證據合法性都要遭到否定呢？筆者認為不盡如此，應從幾個方面考慮該視聽資料的合法性：第一，公共場合的隱私權應受到合理限制。如各種服務場所對服務對象進行的監控，盡管此時個人的隱私會在一定程度上受到侵犯，但從社會的一般觀念出發，此時的隱私范圍已被弱化，在此場合下的私拍私錄視聽資料一般應當認定其合法性。第二，區分不同的私自錄制主體對他人隱私權所造成的違法性。相對于第三人，在私錄視聽資料中的一方當事人，私自拍攝視聽資料往往是出于善意，或其他的考量，但主觀上趨向于善意。盡管會對另一方的隱私造成一定的侵犯，但由于其主觀惡意不大，并且在很大程度上具有保護自身的情形，因此，該類視聽資料的合法性往往會得到認可；而當事人之外的第三人往往出于各種不同的惡意，有的是為了敲詐財務，有的是為了威脅達到不同的目的等，因而私錄當事人之間的視聽資料。這類視聽資料由于其主觀惡性比較大，因此在認定其合法性時，往往會認為其違法性顯然比前者要重。因此，前者私拍私錄的證據合法性往往得到肯定，而后者則通常遭到否定。第三，不同時間錄制的視聽資料其合法性也會不同。由于不同的錄制時間會顯示出不同的錄制目的，因此通常情況下，訴訟前形成的視聽資料，其可信度往往會高于訴訟過程中形成的的視聽資料，因此，弄清視聽資料的形成時間對判斷其合法性也具有很強的現實意義。

四、私錄資料合法性界定的難點和困惑 

（一）私錄資料合法性界定的難點

最高人民法院1995年《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》是我國首次以立法的形式對私錄資料的合法性進行規定。該批復明確指出證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的依據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。根據該批復，即未經過對方當事人的同意取得的視聽資料都應當被界定為不合法的視聽資料。該批復雖然結束了視聽資料合法性界定不明的狀況，但這種一刀切的規定，在審判實踐中將會扼殺難以計數的視聽資料。許多學者都發表了自己的看法，認為該司法解釋的影響總體上是消極的。[5]

2002年，最高人民法院頒布《關于民事訴訟證據的若干規定》，該規定第68條對1995年的《批復》進行了修正，該68條規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據�！币布闯�以侵害他人合法權益或者以違反法律禁止性規定的方法取得的證據外，其他情形都可視為合法證據。

（二）視聽資料合法性界定存在的困惑

1、合法權益范圍含糊

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第68條明確規定侵害他人合法權益取得的視聽資料不合法，因此要判斷視聽資料是否合法的前提是是否侵害他人的他人合法權益。這就要求對合法權益的范圍進行界定。對自然人而言，合法權益受侵害主要可歸納為隱私權受侵害。但隱私權沒有確切的定義，即使有也難以在實踐中界定。因此，法院在認定時難免會有疑惑。有學者認為“隱私權是自然人享有的對其個人的、與公共利益無關的個人信息、私人活動和私有領域進行支配的具體人格權�！卑�括隱私隱瞞權、隱私利用權、隱私維護權和隱私支配權。[6]如果嚴格采用以上對個人隱私權的定義，那么侵犯隱私權的行為比比皆是。具體到錄音資料上，假如該錄音資料的談話地點在對方當事人的私人住宅中，在談話內容中無意中涉及到的他人的私人信息，比如婚姻狀況、工作和收入情況等，這些從廣義上講都屬于隱私權的范疇。那么，對這些信息的泄露是否會因侵犯個人隱私權從而導致整個錄音資料不具有可采性？

此外，合法權益的范疇顯然不僅限于隱私權，從廣義上來說，合法權益還包括人格權、身份權、所有權、知識產權等。那么問題又出來了，是不是侵犯這些權益而取得的視聽資料都是不合法的？這就給視聽資料的收集造成了一個難解的問題：合法權益的范圍越來越寬，私人收集的合法視聽資料的空間越來越窄。這究竟是利于保護當事人合法權益還是阻礙對當事人權利的保護？

2、侵害他人合法權益是否意味著侵權？在這一點上學者的觀點不一。有的認為“侵害他人合法權益這一概念較抽象，其伸縮性和任意性較大，完全由法官自由裁量，”不贊成侵害他人合法權益指構成民事侵權的侵權行為。[7]因此，法官以哪個標準來判斷視聽資料的取得是否侵害了他人的合法權益存在困惑，是行使其自由裁量權呢，還是根據民事侵權行為的構成要件來確定？

3、根據最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第68條的規定，證據的取得不得以違反法律的禁止性規定。但不得違反法律禁止性規定中的“法律”范圍不明確。法律分廣義與狹義之說。從廣義上來講，“法律”應當包括憲法、基本法律、自治條例和單行條例、行政法規、地方性法規、部門規章和政府規章等規范性文件；而狹義上的法律僅指憲法和基本法律。如果采廣義的涵義，是否會因法律的范圍過大以至于根本不利于當事人對證據的收集。畢竟廣義上的法律覆蓋面太寬泛，不同地方規定不同，差異也多，并且存在相當程度的地方保護主義和部門保護主義。當事人即使歷盡千辛萬苦收集到了證據，也極有可能因不同地方的法律規定的差異而產生不同的效果，從而導致視聽資料的合法性遭到質疑。如何劃定“法律”的范圍，使證據的收集有法可依，有據可行才是合理合情并具有可操作性的。

　　綜上，在視聽資料的收集過程中，鑒于我國法律并未賦予民事訴訟當事人合法收集證據的有效方式，未經當事人同意私自錄取視聽資料的做法普遍存在。對于這種資料的證據能力問題，不能簡單的做出有或有的結論，而是應該區分不同層面、不同情形做出判斷。從解釋論角度，鑒于現行法律要求證據的收集必須合法，因此，如果私錄資料侵犯了他人的隱私權，無論是否采用法律所禁止的方法，便會因為該證據資料系“以侵害他人合法權益的方法取得”而不具有證據能力，盡管它是客觀反映了案件的真實情況：但如果私錄的資料所涉及的是法不保護的隱私，那么就不存在隱私權被侵犯的可能，所錄制的視聽資料便具有了證據能力，可以作為認定案件事實的根據。從立法論角度，由于民事訴訟與刑事訴訟基本理念與構造的不同，故對于即使侵犯了隱私權的私錄資料也同樣具有證據能力，可以作為認定案件事實的根據，但這并不妨礙隱私權人在本案訴訟結束之后對侵權人提起訴訟保護自己的隱私權。

參考文獻：

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劉金友.證據理論與實務〔M〕.北京：法律出版社，1992，P65 

 梁慧星、廖新仲：《隱私的本質與隱私權的概念》，載《人民司法》2003年第4期

2002年5月14日，毛女士與房主張先生簽訂租房協議，年租金1.9萬元。合同簽訂后，毛女士給付張先生押金500元和預付的全年租金1.9萬元，張先生給毛女士房屋鑰匙3套。但今年5月17日，毛女士家中突然發生意外，不能租賃此房，為此提出退租，并要求張先生退還她預付的全年租金1.9萬元。但張先生卻失口否認收過毛女士的1.9萬元。于是毛女士便以一盤私錄的錄音磁帶作為關鍵證據將張先生告上法庭。中國新聞網 

 畢玉謙.證據法要義[M]·北京:法律出版社， 2003: P198

 王利明，楊立新·侵權行為法[M]·北京:法律出版社， 2000: P181

 黃松有·民事訴訟證據司法解釋的理解與適用[M]·北京:中國法制出版社， 2002:  P343-344