論我國證人出庭作證制度的反思(二)

證人出庭作證的價值分析

（一）證人出庭作證的必要性分析

1、英美法系當事人主義訴訟模式的必然要求

英美法的當事人主義又稱為“由當事人進行主導、控制、表演的訴訟模式”，是指訴訟的發動、繼續和發展主要依賴于當事人：訴訟過程由當事人主導，法官僅處于消極的中立的裁判者地位；當事人要負責證據的調查、準備、提出、和證據價值的陳述工作，法官不能在當事人指明的證據范圍以外依職權主動收集證據。[[5] 王利明．司法改革研究（修訂版）．法律出版社，2001：第九章第二節][5]

第一，在當事人主義的訴訟模式下，其庭審模式為交叉詢問制，即有關雙方當事人對證人交叉盤問的一整套規范。交叉詢問制度必然要求證人出庭接受法庭質證。

第二，在英美法系國家，陪審團負責對案件事實問題作出裁斷。由于證人證言屬于言詞證據，是對客觀事實的主觀反映，具有易變性和不可替代性等特點，加之每個人的認知能力、反映能力、判斷能力、記憶能力、表達能力等都有差異，證人與案件結果之間可能存在著不同程度的利害關系，環境、心境的不同，以及語言的模糊性，都會影響到證人陳述的真實性和可靠性。所以，從保證陪審團盡可能準確的認定案件事實的角度來看，證人出庭作證是必要的。

2、傳聞證據排除規則及直接言詞原則的核心價值所在

第一，傳聞規則是英美證據法中最重要的排除法則之一。所謂傳聞規則，簡言之，即除非法律另有規定，傳聞證據不得采納。如《美國聯邦證據規則》第802條規定：“傳聞證據，除本證據規則或其他聯邦最高法院根據立法授權或國會立法所確認的規則另有規定外，不得采納�！盵[6] 宋英輝、吳宏耀．傳聞證據排除規則——外國證據規則系列之三．載于《人民檢察》2001年第06期][6]所謂傳聞證據是指“在審判或詢問時作證以外的人所表達或作出的，被作為證據提出以證實其所包括的事實是否真實的，一種口頭或書面的意思表示或有意無意地帶有某種意思表示的非語言行為�！盵[7] 喬恩·R·華爾茲著、何家弘等譯．刑事證據大全．人民公安大學出版社，1993:81][7]傳聞證據排除規則的適用必然要求證人出庭接受當庭質證。

第二，大陸法系國家之所以要求證人在審判時出庭作證是因為大陸法系普遍適用的自由心證，要求法官在親自主持庭審的基礎上形成自己對案件事實的判斷，這要求審判必須遵循直接言詞審理原則，要求證人親自出庭，在法官面前陳述其所感知的案件事實，接受法官的詢問，從而保證法官無阻隔地對案件事實形成認識和判斷。如果允許書面證言或詢問筆錄替代證人親自出庭作證，那么法官的心證就等于建立在別的司法官員或訴訟參與人的主觀認識之上，這是違背自由心證的基本精神的，不利于法官發現案件的事實真相。

3、證人保護、證人補償和證人拒證懲罰等配套制度的保障

英美法系的傳聞證據排除規則是與其當事人主義的訴訟模式聯系在一起的，共同為證人出庭作證制度提供了理論依據。大陸法系的直接言詞原則更是對證人必須出庭做出了明確的要求，但對于證人而言，出庭作證并不能給他帶來直接的利益，且在大多數案件中法院的判決結果也與證人無直接的關系。因此，單純依靠證據規則并不能形成對證人出庭的利益驅動，不能確保證人出庭。于是產生了一系列保障證人出庭的配套制度，如證人保護制度、證人補償制度、證人拒證懲罰制度等等。

如美國于1982年和1984年分別制定了《被害人和證人保護法》和《證人安全改革法》，并設立馬歇爾辦公室為保護證人的官方機構。[[8] 何家弘．證據學論壇．第12卷，前沿·實務·文摘．北京：法律出版社，2007：206][8]而《韓國刑事訴訟法》第168條規定：“被傳喚的證人依照法律規定，可以請求旅費、津貼和住宿費�！薄度毡拘淌略V訟法》第150條則規定：“受到傳喚的證人沒有正當理由而不到場時,可以裁定處以10萬元以下的罰款,并可以命令賠償由于不到場所產生的費用�！钡�151條規定：“作為證人受到傳喚沒有正當理由而不到場的,處以10萬元以下罰金或者拘留。犯前款罪的,可以根據情節并處罰金和拘留�！�

由此看見，在西方法律制度的要求下證人出庭作證是必然的，并且針對其訴訟理念制定了良好的法律措施以保障其出庭率，但在我國證人出庭率卻很低，究其原因主要是我國的經濟、文化、法律背景與西方有著很大的差異：

（二）我國證人出庭作證難的原因分析

1、我國的法律文化與西方法律文化存在的差異

我國傳統的法律文化與西方的法律文化是在性質上截然不同的兩種法律文化體系，是在不同文明條件下生長出來的兩種法律精神的載體形態，而在此基礎上形成的法律制度必然存在很大的差異。

西方的法律文化是以民主共和政體為法律實踐的根本政治基礎，西方的法治文化也是民主法治文化，從而導致其社會特別重視個人價值，突出個人的地位和作用，考慮個人利益和集體利益時，將個人利益放在首位。而打官司就是為了維護個人的利益，在一定意義上可以說是私事，所以調查取證、在法庭舉證、質證、辯論等等也都是他個人的事，法官不必“多事”，只能保持消極態度。另外，在美國人與人之間的關系比較疏遠，不像我國這樣密切，證人出庭也不存在什么問題，而且美國對證人在法庭上實行交叉詢問制度，在律師的“百般刁難”和“凌厲攻勢”下，證人也很難在法庭上編一套假東西，而能完全自圓其說。所以證人證言的可靠性比較大。

而我國傳統的法律文化最大特色就是法律的道德化、倫理化，法律被看作是政治的附庸。在我國歷史發展中，儒家的禮治思想占據主導地位，而儒家的禮治所體現的是以宗法家族為本位的個人與社會、個人與家族、個人與國家的關系圖式，在個人利益與集體利益發生沖突時，首先考慮的是大家、集體、全局、社會的利益，不太強調個人的自由、權利，我國的傳統法律文化的價值目標是尋求人與自然、人與人之間的秩序和諧。“無訟”的法律文化意識是這一價值取向的重要內容，人以無訟為有德，以訴訟為可恥，“無訟”是理想的社會目標。在這樣的法律文化大背景下，人們逐漸形成了“恥訟、厭訟”的心理，而作為證人，更是不愿出庭作證。

2、我國的傳統、文化及社會關系的制約

我國是一個地域遼闊的多民族國家，擁有五千年的文明歷史。但我國兩千多年的封建傳統尊崇的是“和為貴”的儒家思想，儒家學說的核心是強調“禮”、“德”、“仁”，主張和合而不是對抗，主張妥協而不是爭斗。 “禮之用，和為貴”的觀念深入人心。有學者曾精辟地指出“古人在說到訴訟行為的參加者時，常常要加上明顯含有貶義的前綴或后綴詞，以示鄙棄。如‘滋訟人’、‘興訟’、‘聚訟’、‘訟棍’等等便是。”這種賤訟的傳統社會觀念，潛移默化地影響著現代人的行為。[[9] 范忠信 ．《賤訟：中國古代法觀念中的一個有趣邏輯》．《比較法研究》1999年第2期][9]所以在我國知道案件情況的證人往往明哲保身，認為出庭是“過堂問審”，是一件不光彩的事，“多一事不如少一事”，因而不愿出庭作證。

加之農耕文明所浸潤培育的熟人社會使人們一直生活在一個以親鄰為交往空間的家庭格局中，社會和國家都是家庭的延伸，人們所有行為都要考慮到在他的生活范圍內形成的影響。在法庭上直接面對對方的詰問并用一種肯定且鮮明的態度來表明自己的立場，似乎都意味著對對方的“背叛”，若訴訟的另一方恰好能對其生活或事業升遷產生影響，那么他的這一行為很可能會對他的進步形成阻礙。這顯然與他慣有的中庸的處世方式相悖并且是如此的缺乏利益驅動。即使他所支持方的對立方當事人與他是毫不相關的陌生人，“各人自掃門前雪，莫管他人瓦上霜”的俗語已多少成為人們的處事信條。

3、我國司法機關及其工作人員對于證人出庭的認識不足

首先，正如前文所述，證人證言在我國要經過五個部門的審查，偵查機關為了查明案件事實一般較為積極的尋找證人，獲取證人證言；而檢察機關一方面認為作為國家權力機關的偵查機關所獲取的證人證言具有一定的可信力，另一方面為了避免庭審過程中出現證人出庭陳述證言而導致與庭前證言相矛盾，從而對控訴產生不利影響也不愿意申請證人出庭作證；加之我國的檢察官面對證人直接言詞的可變性缺乏靈活的應對，而詢問的技巧、敏銳的反應、對證人心理活動的了解，這些能力都需要長期培養和不斷的提高，無疑給我們的公訴人提出新的更大的挑戰。

其次，法官是法庭審判的主持者。證人的傳喚，證據的調查，證據的采納，證據證明力的判斷等都離不開法官對證據的充分認識。從目前的審判實踐來看，證人出庭作證的重要性并不為大多數法官所認識，證言是否以直接言詞的方式在法庭上做出并接受當事人雙方的質證并不影響證言本身的“真實性”。而現在法院普遍注重案件的結案率，多辦案多結案成為衡量一個法官工作成績的重要指標，所以為了能夠贏取庭審主動權，提供工作效率，審判機關無疑認為宣讀證人證言更為簡便易行，更能保證審判結果的穩定性，所以法官也不愿意讓證人出庭作證；加之我國的法官素質普遍不高，無法達到真正的對抗式庭審制度的要求。

第三，在我國，法官審案判案在心理上并不看重證人證言的證據價值，因而證人出庭與否就顯得無關緊要，這是客觀上形成證人出庭率低的重要的主觀原因。究其原因，關鍵在于證人作證的易變性。我國的證人作證往往顧慮很多，受多種因素的影響，其證言真假難辯。同一證人證言前后矛盾讓法官難以取舍判斷。因此，在我國的法庭，法官斷案更喜歡采信書證、物證和專家證言，而輕視“另類”的證人證言，證人是否出庭并不影響法官對案件真相的判斷。

關于我國證人出庭作證制度的反思

綜上所述，我們可以看出，西方的證人出庭作證制度是在其歷史文化背景下針對其法律傳統和訴訟理念設計的，但我國的證人出庭作證制度未必要像大多數學者所主張的那樣盡量移植西方的證人出庭作證制度。可以說，即使完全照搬了美國的證人保護制度，頒布專門的法律，設立專門的保護機構，在我國證人也未必會主動走上法庭。而像其他國家那樣設立強制證人出庭制度，證人拒證懲罰制度，讓證人都走上法庭對于人口眾多，案件紛繁復雜的我國來說，也未必是一種良策。

（一）我國證人出庭作證的非必要性

1、我國的訴訟模式與訴訟傳統不必要求證人一定出庭

我國目前雖然在庭審方式改革中逐漸由“糾問式”向“控辯式”轉變，逐漸吸收當事人主義，但從體制上看，仍然實行的是職權主義訴訟模式。在這種情勢下，我們不能盲目的照搬英美法系的證人出庭制度，而且從我國的訴訟傳統上看，法官的獨立方面也與英美法系國家有很大不同，與此同時，交叉詢問制的使用，尤其是律師在庭審之前所作的證據開示以及庭上的風采盡現，都是以陪審團制度為基礎的，而我國的陪審團制度與英美法系存在很大差別，我國的律師也并非像英美法系國家的律師那般擁有雄辯能力和積極辯論的意識，沒有了這一基礎，一切的“詢問”就如同“無本之木，無源之水”。

2、我國開庭審理的刑事案件多于西方國家，不適合要求證人必須出庭

在采用抗辯式審理方式的一些國家中，刑事案件開庭審理的比例很小。有資料記載，在美國紐約市起訴到法院的重罪犯，按辯訴交易解決的占83.3%，因證據不足而撤銷案件占9.26%，按正式程序開庭審判的占7.41%；英國的刑事案件采用簡易程序的比例達98%，只有2%的案件按起訴程序審判；日本依照簡易程序審理的占94%；意大利依照簡化的五種刑事特別程序處理了80%的刑事訴訟案件。

從以上數據我們不難看出，在一些證人必須出庭作證的國家中處理的絕大多數刑事案件適用了這些不必開庭審判，或即使開庭證人也不必出庭作證的“交易”、“簡易”或“特別”等程序，那么，在這些國家審結的刑事案件總量中，實際上證人不必出庭作證的情況也就占了絕大多數。

然而，在我國的司法實踐中，中級人民法院受理的一審刑事案件近100%開庭審理；二審案件也要進行實體審理，其中抗訴案件、對證據有較大爭議的和認定事實與一審有較大變化的上訴案件，依法也應當開庭審理；基層法院雖然有少部分刑事案件可以適應簡易程序，證人可以不出庭，但因受適用范圍、啟動條件等法律規定的嚴格限制，這少部分的案件也不能全部適用簡易程序。

所以，從我國開庭審理的刑事案件與西方國家開庭審理的刑事案件“量”之差異上，要求我所有證人必須出庭作證所帶來的后果無非是增加訴訟成本和降低審判效率。我國屬于發展中國家，國家財力與發達國家相比存在較大差距，且地域遼闊，各地經濟發展很不平衡，人們的文化層次差別也較大，但刑事訴訟程序恰恰繁多簡少且不配套，因此，要求證人必須出庭是不可取的。

3、我國證人出庭作證的相關配套制度不完善，要求證人必須出庭難見實效。

正如前文所提及，在我國法律只規定了證人出庭作證的義務，缺少相對的權利保障。證人出庭作證是一種會給自身帶來利益損失的行為，由此所產生的經濟損失需證人自身承擔，雖然我國法律規定證人有獲得經濟補償的權利，但具體操作程序卻又沒有規定，致使證人的權利成為一紙空文。而刑事案件的證人，最有可能遭到打擊報復，其自身和親屬的人身和財產安全無疑受到了威脅，我國法律并沒有明確規定對其的保護，因此又增加了證人的心理負擔，不能為證人提供安全的作證環境，致使證人不愿走上法庭。又如證人的拒證權等，我國也沒有做出詳細規定。而且即使證人出庭難的問題已經解決，證人全部愿意走上法庭接受質證，可是我國還缺少完善的質證規則，是采取交叉詢問的方式，還是法官主導的方式，法律上都是一片空白。因此，在沒有相關完善的配套制度的情況下，我們不能要求證人必須出庭。

（二）移植西方證人出庭作證制度存在障礙

1、證人保護制度的移植

美國的證人保護制度是很完善的，無論從法律規定上，還是執行機構和執行力度上，都為證人提供了安全的作證環境。但我們不能忽視一個問題，就是成本投入�！懊绹�證人保護程序自建立以來到1997年已經有6700多位證人參與到這個程序當中，目前每月大約增加20至25位證人，每安置一個證人費用大約是15萬美元。1997年證人保護費用達到6180萬美元，占該年度執法局的預算費（14224萬美元）的43.4%�！盵[10] 唐亮、朱利江．《美國證人保護制度及其啟示》．載《人民檢察》2001年第12期][10]可見，美國證人保護的費用總額是巨大的。并且美國在保護某些關鍵證人的措施中，可以幫助證人作證后遷居到另一地，并為其提供必要的安置費，甚至可以為證人提供另一個新的身份。但這些在我國實施的可能性微乎其微。首先，我國是發展中國家，雖然我國的經濟正在快速發展，但由于我國人口眾多，經濟實力整體與西方發達國家還是存在一定的差距。證人保護制度的實施無疑要增加很大的司法投入，實行難免會遇到諸多困境；其次，我國是熟人社會，人們希望生活穩定，即便可以提供證人一個全新的生活環境，但其要在新環境中重新適應，重新建立人際關系，也是非證人所愿，可見，要完全移植西方證人的保護制度無非要轉變中國人的思想觀念，又談何容易？

2、強制證人出庭的移植

很多國家都規定了強制證人出庭，拒不出庭作證的法律后果，然而在我國強制證人出庭作證難見實效。正是由于人們的“和”思想，重感情，重關系的人情社會，很容易導致證人在法庭上“不敢言”、“不實言”，那么即使強制證人出庭，仍不會達到證明案件事實、找到定案依據的目的。西方的人們普遍信仰上帝，他們認為在上帝面前不能撒謊，所以西方的證人宣誓制度起到了良好的輔助作用，證人證言的真實性得到有力保障。但我國是個多民族的國家，并沒有共同的宗教信仰，無法像西方的宣誓制度那樣有力的制度來保障證人證言的真實性，那么即使強制證人到庭，又有多少實質意義？

我國證人出庭作證的替代機制

根據以上分析，筆者對我國的證人出庭作證制度的總體設想是：

實行證人出庭作證的雙軌制

法律明確規定證人有出庭作證的義務，但證人是否出庭要征求證人的意見，可以自愿選擇出庭或者不出庭。如果證人自愿出庭作證，履行作證義務，那么國家應該給予相應的權利和保護。如由于作證所引起的必要的經濟損失補償，住宿費、交通費用等，并制定詳細的實施規則，由誰支付，具體操作流程，權利救濟方式等都應該做出詳細規定。對于作證所帶來的人身和財產上的不利后果，國家應予以一定程度的保護。在此，我們并不非得借鑒西方的證人出庭作證制度。我們可以采用雙軌制，一方面法律鼓勵證人出庭作證，盡可能為證人出庭提供方便。另一方面，充分尊重證人的意愿，其不愿出庭的，可考慮其他證人出庭作證的替代方案。

對于必須出庭作證的證人采取替代機制和保護措施

證人出庭作證的核心價值無非在于對案件事實的查明起到一定的作用，但是查明案件事實并非一定要證人走上法庭。

第一，采取有效措施，進行案件分流。首先，對于我國的刑事訴訟程序進行必要修改，擴大簡易程序的適用范圍，相應簡化庭前、庭后及文書制作過程的配套措施，在立法、司法中切實做到簡易案件簡易審，大大減少證人出庭的需要；其次，貫徹普通程序簡易審，逐漸建立認罪從簡程序。對于被告人對于指控的全部或主要犯罪事實供認不諱，辯護人對相關事項也基本無異議，而由于罪行比較重大，不屬于簡易程序的適用范圍的案件，可以簡易審，不必“走過場”，提高訴訟效率，減少證人出庭。

第二，設立證人拒證權。在我國古代就有“親親得相首匿”原則，基于親情關系人們可以不指證親人的犯罪事實，可見我們古代人的智慧，但是目前我國的證人制度卻沒有規定此項權利，可以說這無疑是一大制度缺失。在此方面，西方各國刑事訴訟法規定免證權主要包括四方面：不強迫自證其罪特權、配偶和近親屬免證特權、職業免證特權、公務免證特權，通過規定免證權利排除一部分人作證的義務，也可大大減少證人出庭，在此方面我國可以借鑒其規定。

第三，建立綜合證據調查制度，揭示案件事實真相。在證據體系中，書證、物證以及鑒定結論得到廣泛使用，無疑為揭示案件事實提供可靠的依據，但就目前我國的司法實踐來看，在相關證據的取得上并未受到充分的重視，導致其可信度大減。我國可以加大對案件現場的保護程度，重視現場勘查勘驗等，從而提取重要的物證來證據案件事實真相，減少證人出庭的必要。在此方面美國的現場調查程序及制度值得我們借鑒。

第四，采取相關措施，替代證人走上法庭。對于在證人證言作為關鍵證據的案件中，我們可以采取在庭外對證人證言以錄音、錄像等方式收集，利用科技手段作變聲和圖像處理等；對于必須出庭接受質證的關鍵證人，我們可以采取遠程同步視頻手段，利用相關科技設備，派專門人員對于關鍵證人的相貌、聲音加以變化，法庭上采取現場問答形式。如此既可以保護證人不受雙方當事人的影響，提高證言可信度，也可以減少對于證人身份暴露后后對其保護的成本投入。

書面證人證言的適用及其規范

首先，書面證人證言是對于證人的陳述以書面文字形式固定，雖然略去了言語時的動作語言和表情語言，但其可以承載和固化語言的基本內容，是證人意思表示的另一種方式，并且書面證人證言是由偵查機關在立案后便作出的記錄，此時證人距離案發時間近，證人對于案件的感知處于比較清新的記憶中，加之沒有受到利害關系人等相關方面的心理影響，證人證言可信度較大。

其次，我國案件在偵查階段的調查主體通常為公安機關，其具有強大的調查權，包括采取強制措施，對于證人產生無形的威懾力，證人較容易及時提供真實的證言。而我國法院對于證人不證和證人證言不實卻沒有相關的懲罰措施，進而證人的當庭證言反而沒有庭前的書面證言來得可靠。

由此我們可以看出，書面證人證言在我國有其適適用的必要性，那么我們大可繼續采用證據形式來查明案件事實。但對于我國書面證人證言的規范應做出具體的法律規定。

第一，嚴格規定書面證人證言的制作和審查程序。

書面證人證言一般由偵查、檢察和辯護人員獨立取得，取證時往往從有利己方的角度出發，忽略對事實證據的完整獲取。那么就要求我們對于證人證言的審查程序作出嚴格的要求。在我國書面證人證言的獲取可以采取偵查機關的案件調查人員與檢察機關的監督人員共同進行證人證言的制作，并且必須有證人的簽字。而審判機關可以派出相關人員對于雙方的證人證言的進行審查，并對于關鍵證人證言與相關證人進行核實，核實地點避免在證人的工作和生活場所以及法院，以減少證人的心理壓力。

第二，對于利用非法手段獲取的書面證人證言及其相關認定程序法律必須作出明確規定。

由于我國的文化背景和法律傳統決定我國的訴訟目的更多的是維護社會利益、打擊犯罪，那么對于非法手段取得的證人證言更多的選擇了作為定案依據。所以在非法證據排除上我國我可規定由犯罪嫌疑人（被告人）申請，偵查機關（檢察機關）負有舉證責任，法官具有裁決權等，以減輕我國目前的刑訊逼供等現象，促進司法公正。

第三，對于庭前證言與當庭證言有矛盾的證人證言應采取法庭調查和輔助證據。

對于當庭作證的證人證言與庭前書面證言產生矛盾的時候，應該由法院組織重新審查證人證言，而且相關人員應采取回避措施。并且對于提供證人證言證據的一方當事人應繼續提供其他證據以佐證其提供的證人證言證據，不可一概采信庭前證言或當庭陳述。

結論

目前，我國正處于由職權主義的訴訟模式轉型為當事人主義訴訟模式的過程中，不能將當事人主義訴訟模式的要求絕對化。具體刑事訴訟中，由于我國庭審方式并非典型的對抗制，法官在庭審中不完全保持中立，仍在積極運用職權查明案情。在訴訟程序中完全照搬對抗式的訴訟模式，就會使大多數訴訟主體難以履行舉證責任和充分行使辯護權。

我國的證人出庭作證制度要結合我國的政治環境、經濟力量、文化傳統等諸多方面，適當借鑒西方的證人制度但并非要完全移植，而是更加注意我們自身的優勢來發掘更為適合我國法制發展的證人出庭作證制度。隨著我國的經濟發展，世界各國的聯系越來越密切，我國的司法改革還將持續很長一段時間，而我國的證人制度是很不完善的，那么目前亟需我們積極的研究的和探索，最終建立具有社會主義特色的證人制度，實現司法公正。

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