關于學習網絡惡搞的法理學分析(二)

第三，“網絡惡搞”侵權行為對肖像權的侵害。肖像權是以肖像為客體的人格權。“網絡惡搞”侵犯肖像權是指侵權人通過網絡手段的非法使用、處分、傳播他人肖像而侵害使權利人的行為。首先，侵權人通過網絡對肖像進行公布、傳播或以圖像軟件對肖像進行篡改等手段而使用肖像的行為。其次，在肖像權人未同意情況下而使用肖像的行為，侵犯了肖像專有性。再次，在不具有無阻卻違法的情況下而使用肖像的行為。但擁有阻卻違法的事由，則不構成侵犯肖像權的行為。

第四，“網絡惡搞”侵權行為對名譽權的侵害。名譽權是指公民和法人就其自身屬性和價值所獲得的社會評價，享有和維護的人格權，“網絡惡搞”侵犯名譽權其責任要件是:

(1)行為人實施了侮辱、誹謗等行為并指向某些特定的人。

(2)對這些特定的人實施了妨害名譽的行為。

(3)其他不特定的第三人可以通過網絡知曉行為人的行為及其后果。

(4)行為人對損害結果的發生必須具有過錯，包括過失和故意兩個方面。

第五，“網絡惡搞”侵權行為對榮譽權的侵害。榮譽權是一項重要的人身權，侵害榮譽權也是侵害人身權的行為。“網絡惡搞”侵犯榮譽權主要包括非法剝奪他人榮譽、低毀貶低他人榮譽等表現形式。應當采取恢復名譽、賠償損失等方法對權利人進行補償。

第六，“網絡惡搞”侵權行為對隱私權的侵害。“網絡惡搞”侵犯隱私權主要通過行為人在互連網上擅自公布其所刺探、窺視所的的信息構成侵權行為的。

三、網絡法律法理學分析的重要意義

網絡法律制度的建立和不斷完善，網絡法律的法理學分析和研究應該成為著重加強的領域。與網絡法律研究其他方面相比，網絡法律的法理學研究現狀不容樂觀，從全世界的范圍來看，網絡法律的法理學研究非常薄弱是不爭的事實。例如，屬于普通法系國家的美國，對于法律問題的研究注重對實際問題的解決，而不關注網絡法律的概念與特征、法律關系、法律原則、法律體系等，忽視其根本問題的研究。同樣在法理嚴謹的大陸法系國家，對網絡法律的法理學研究也不多見。近年來，在中國許多學者就網絡法律的具體內容如網絡民法、網絡刑法、網絡訴訟法展開研究，出版了一大批有影響力的專著和論文，繁榮了網絡法學理論。但遺憾地是這些部門法研究都各自為陣，缺乏從法理學的角度去探討網絡法律制度的根本問題。

在法理學界，也有教材和論文開始注意到網絡法的法理學問題，但這些關注都顯得微乎其微，網絡法的法理學問題沒有得到足夠的重視。尤其關于網絡法的理念、原則、特征、任務以及研究的途徑和方法等，目前都缺乏足夠的系統闡釋和理論界定，已經成為網絡法律研究進一步發展的瓶頸和桎梏。其次，網絡法律法理學研究缺失也導致網絡法律在現實構建中的散亂無序和各自為陣。例如當前中國的網絡法律構建，多停留在部門規章的層面上，交叉重復、資源浪費嚴重，沒有形成完整的體系。

四、我國民事法律對“網絡惡搞”行為規制的缺失

(一)認定“網絡惡搞”構成侵權行為的標準過高

對于一般的民事侵權行為的構成要件，學術界普遍認為有四方面:行為違法性、有損害事實存在、具有因果關系、行為人主觀上具有過錯，即“四要件”說。這在最高人民法院的有關司法解釋中有充分體現，如《關于審理名譽權案件若干問題的解答》之七。最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答(1993年8月7日)對于侵犯名譽權的解答為構成侵害名譽權的責任，應當根據受害人確有名譽被損害的事實、行為人行為違法、違法行為與損害后果之間有因果關系、行為人主觀上有過錯來認定。以書面或口頭形式侮辱或者誹謗他人，損害他人名譽的，應認定為侵害他人名譽權。對未經他人同意，擅自公布他人的隱私材斜或以書面，口頭形式宣揚他人隱私，致他人名譽受到損害的，按照侵害他人名譽權處理。因新聞報道嚴重失實，致他人名譽受到損害的，應按照侵害他人名譽權處理。據此不難發現“網絡惡搞”構成侵權行為的標準應是“四要件”。但由于“網絡惡搞”侵權行為的特殊屬性及網絡實名制沒有實施，權利人想要證明行為人主觀上具有過錯和行為與結果的因果聯系，比較困難，從某種角度上說，提高了“網絡惡搞”侵權行為的認定標準。

(二)舉證責任的分配不利于保護權利人的利益

舉證責任分配是指當事人按照法律規定的由哪一方當事人承擔舉證責任是舉證責任的性質的外化及其功能的表現，具有指引法官正確裁判的功能。舉證責任分配問題作為民事訴訟舉證責任的核心內容，在審判實踐中起著關鍵作用。舉證責任可分為特殊舉證和責任一般舉證責任。目前，根據我國的法律“網絡惡搞”侵權行為的舉證責任的承擔還是一般舉證責任:當事人對自己提出的主張，有責任提供證據，即當事人主張什么，就需要提供配套的證據，即所謂的“誰主張，誰舉證”而非特殊舉證責任。因為“網絡惡搞”侵權行為的特殊屬性，及網絡實名制沒有實施，權利人很難證明行為人主觀上具有過錯和行為與結果的因果聯系，因此，對于“網絡惡搞”侵權行為采取一般舉證責任明顯不利于保護權利人的利益。

(三)我國網絡立法的缺失

“網絡法”是專門規制網絡法律行為的法律并在逐步形成的一種新類型的法學概念。目前，多數發達國家和一部分發展中國家己開始“網絡法”的制定和完善。如美國于1999年頒布實施了大眾媒體法《通訊嚴肅法》，有效規制了包括網絡行為在內的通信行為，一些立法者斌予其的使命是:兼論網絡、言論自由和狠裹表達(6)。在著作權侵權判斷中，為了正確認定侵權，也需要劃分若干步驟。1992年，美國聯邦第二上訴法院在“阿爾泰”網絡侵權案中，采取了新的“三步分析法”:第一步，將程序中受著作權法保護與不受保護部分分門別類;第二步，將不受保護部分過濾分離:第三步，將受保護部分與被控侵權的軟件作比較。相比國外，我國在這一領域的立法顯然滯后。目前由網絡引發的民事糾紛不斷，“網絡惡搞”侵權行為己屢見不鮮，由于缺乏完善的法律規制，許多受“網絡惡搞”被侵害的權益的不到及時、有效的保護。

五、規范“網絡惡搞”行為的幾點建議

(一)放寬由“網絡惡搞”行為所引發民事侵權行為的構成標準

放寬由“網絡惡搞”行為所引發民事侵權行為的構成標準應集中于“網絡惡搞”行為的因果關系認定。因果關系是“網絡惡搞”行為責任負擔的前提和基礎，也是確定責任范圍的直接依據。在對“網絡惡搞”行為的因果關系認定時應當采取相當因果關系的責任認定，只要行為人的行為在一定條件下可能導致損害結果的發生，而不是直接導致損害結果的發生，行為人就應當承擔責任。這可以更好地對權利人的權利進行保護，使得行為人難以逃脫責任。此外，在對“網絡惡搞”行為的因果關系認定時，也應分為直接原因和間接原因兩種。行為人的行為對于損害結果的發生是直接原因，則首先認定行為人應當承擔其相應的法律責任，其次在責任的分配上應明確行為人的主要責任。對于間接原因，則應具體情況具體分析，不能草率進行責任分配。在對“網絡惡搞”行為的間接原因進行分析時主要是第三人是否以故意或過失的狀態在行為人行為的基礎上進一步實施了一定的行為，并使損害結果進一步擴大。如甲在網絡上制作了一段對乙的某種行為進行低毀的視頻，并通過網絡單獨發給乙，丙作為第三人，通過某種途徑獲取了甲發給乙的視頻材料，并在網絡上大肆進行傳播，對乙產生了極其不良的公眾后果。該例中，甲的行為對乙受到的損失具有“可能性”，但甲對丙造成的最后結果的發生是不可能預見和預防的，而丙的行為是一個繼續行為，其對于最后的結果是可以預見和預防的。所以，即使證明甲確實對后來的結果具有因果聯系，但其過錯相對于丙來說是不大的，因此甲不承擔主要責任，而丙應當承擔主要責任。

(二)在責任認定上應采用過錯推定或舉證責任倒置

隨著現代信息技術的迅速發展，網絡技術也越來越復雜，由“網絡惡搞”引發的損害影響廣泛，而對造成損害發生的原因的調查是以高科技手段進行的，并不是僅僅憑常識就能判斷的。侵權人往往通過一些科技手段掩蓋了原因，以至于受害人對侵害事實的發生缺乏證據。如侵權人是在何時、何地、以何種手段等進行“網絡惡搞”侵權的，受害人無從知曉，必須得借助網絡服務商的協助和一些科技手段才能有效的完成取證，而這些步驟在現實生活中過于繁雜，成本很高，是一般受害人所不能承受的，不利于有效地維護權利。而我國法律對于“網絡惡搞”侵權行為的舉證責任依然沒有明確的規定，鑒于“網絡惡搞”侵權行為的特殊屬性，及網絡實名制沒有實施，筆者認為，確定“網絡惡搞”侵權行為的舉證責任應實行舉證責任倒置的特殊舉證責任，即由“網絡惡搞”侵權行為人承擔對案件事實證明的責任。

(三)實行網絡上網實名制由于我國目前上網基本上實行“匿名制”，對于權利人有效的維護自己的權益顯然不利，因此，為了保護權利人的利益，應當實行網絡“實名制”。自由從來都是相對的，不是絕對的。一些人反對網絡實名制的人士認為，網絡實名制剝奪了公眾的話語權，限制了網絡言論自由。但網絡實名制限制的不是普通網民的言論自由，而是違反道德和法律者的言論自由。在現實中有人通過“網絡惡搞”等手段，對網絡的安全帶來了極大的危害。而網絡匿名性的特點卻不利于受害人維護權利。因此，加強對網絡行為的法律規制是必須的。因為在網民發布的信息不違反國家法律、不違反社會道德、不侵犯他人權益的前提下，網絡實名制不會限制普通網民的言論自由。一些歐洲國家已在著手實名制立法。在2007年初，歐盟就發布一項指令，歐洲各國政府正準備起草新的法規，要求企業保存用戶使用互聯網和電話的詳細數據。德國和荷蘭政府己率先提起議案，制訂一項新的法令，該法令規定，向互聯網服務提供商提供虛假或錯誤資料屬于違法行為，并要求電話公司保存詳細的客戶使用記錄。另外，實名制有著“透明監管”的功能，能讓別有用心者不敢在網上隨意發布違反法律或者道德的信息，有利于互聯網空間的凈化。

參考文獻

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