抵押合同未登記的法律后果(一)

抵押合同未登記的法律后果

[摘 要]抵押合同未登記不影響抵押合同的效力，但根據《物權法》的規定，不動產抵押權自登記時設立，即對于不動產抵押合同而言，未登記抵押權沒有設立，抵押權人不具有優先受償權。抵押合同未登記對抵押權人造成損失，則抵押人應當承擔相應的民事責任，該民事責任是抵押合同責任，其責任性質為違約責任，但由于抵押合同未登記存在多種原因，因此應當區分不同原因按照抵押合同雙方當事人的過錯劃分責任。

[關鍵詞]抵押合同 不動產 登記 民事責任

根據我國《物權法》的規定，不動產抵押應當辦理抵押登記，否則抵押權沒有設立，抵押權人不能就抵押物行使優先受償權，也就是說，如果不動產沒有到房產部門進行抵押登記，抵押權人（債權人）是無法就抵押物行使優先受償權的，其主債權的擔保就因為抵押物沒有登記而無法實現，債權人失去抵押物的保護。根據《物權法》的規定，設定抵押之前抵押人與抵押權人應當簽訂抵押合同，實踐中也是如此，雙方簽訂抵押合同之后應當到房產部門辦理抵押登記，沒有抵押登記，抵押合同已經簽訂而且根據法律規定抵押物不登記不影響合同效力，也就是說，抵押合同是有效的，則有效的抵押合同會產生何種法律后果？這是不動產抵押合同沒有登記的進一步問題，很少有人探討，然而，在實踐中，當事人簽訂抵押合同后未辦理抵押登記的現象十分常見，因為沒有辦理抵押登記，抵押權人無法享有債權優先受償的權利，當債權人以追究抵押人的擔保責任為訴訟請求起訴到人民法院時，得不到勝訴的判決，造成了債權人利益的損失。在此種情況下，債權人的利益是否可以得到救濟？如何進行救濟?

一、抵押合同的效力

根據《物權法》第一百七十九條將抵押定義為：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。”設立抵押權，當事人應當采用書面合同的形式訂立抵押合同，以不動產抵押，應當辦理抵押登記。《物權法》第九條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”同時，第十五條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”也就是說，不動產抵押應當辦理抵押登記，未經登記的，不發生效力，但是未辦理登記，不影響抵押合同的效力，抵押合同是有效的。《物權法》于2007年10月1日開始施行，該規定是《物權法》相較于《擔保法》最為重要也是最為重大的變化。

1995年10月1日施行的《擔保法》第四十一條有明確的規定：“當事人以不動產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”。根據《擔保法》的規定，在抵押合同中當事人以不動產作抵押的，抵押合同的生效時間是自依法登記之日，即只有進行不動產抵押登記合同才能生效，抵押合同才能發生法律效力。雖已訂立沒有登記的合同不能發生法律效力。自《擔保法》規定了這一條款以來，一直受到學者的詬病，在司法實踐中運用這一條也產生了一定困惑。因為這一規定混淆了抵押合同的債權合同性質與抵押物登記的物權變動性質，涉及到抵押合同的效力和抵押權的有效成立這兩個互相牽連的重要問題，涉及到民法上的債權和物權的區分原則，涉及到請求權和支配權的本質區別，與民法原理相悖。

民法上的基本權利，分為支配權和請求權兩類，其中支配權以權利人自己的意思作為實現權利的充分必要條件；而請求權的實現除了需要權利人自己的意思之外，還需要相對人予以配合，如果沒有相對人的這一意思，請求權不會實現。從權利的性質可以看出，支配權的效力要比請求權強，在法律效果表現為支配權的優先權。也就是說，如果一個物上既負擔支配權又負擔請求權，一般情況下支配權優先實現，這就是支配權的排他性和對世性。物權屬于支配權，債權屬于請求權，物上同時存在物權和債權時，物權一般優先于債權。當事人之間簽訂抵押合同之后，如果要產生物權上的效果，產生對第三人的約束力，就要通過某種形式讓外界所知，對于不動產抵押來說，就是不動產登記制度，通過登記告知第三人（即其他債權人）抵押權設定的事實，使第三人得到法律的保護。因此，一個抵押權能否有效設定的關鍵，是不動產登記，而不是當事人之間訂立的合同；因為不動產登記具有公開性、普遍性的特征，所以抵押權的設定才具有對世性、排他性的效力。不動產登記是抵押權案設定成功的標志，登記之后，才能依法認定抵押權的設立。當事人之間為設立抵押權而簽訂的合同，在當事人之間會產生請求權的約束力，只是在當事人之間產生效力，所以抵押合同成立以及有效不必以不動產登記作為必要條件，債權對第三人沒有約束力，所以抵押合同不必要進行公示，但抵押合同成立有效并不自然發生的物權成立的結果。將物權與債權的法律性質做出區分，將物權變動的法律根據和債權變動的法律根據做出區分，以達到清晰的調整交易秩序地目的，和保護交易安全的目的，這是潘德克頓法學的主要成果之一，這一立法模式，被稱為“區分原則”或者“區分主義”。[ 孫憲忠：《論物權變動的原因及其結果的區分原則》，《法學研究》，1999年第5期。]而我國擔保法中，出現了“抵押合同不登記不生效”的規則。這一規則，沒有搞清楚債權與物權的區別。債權是相對權，它只在當事人之間產生約束力，對第三人沒有排斥性，所以沒有必要進行公示，如果沒有登記合同不能生效，就會對當事人沒有約束力，那么當事人不履約就不是違約，就不能承擔違約責任，其嚴重違背了物權與債權相互區分的法理，也造成了鼓勵人們違約的消極后果。

由于《擔保法》第四十一條的規定不符合民法法理，也在實踐中給司法審判帶來困擾，我國《物權法》對此進行了變化，明確規定“未辦理物權登記的，不影響合同效力。”規定了物權與債權的區分原則，明確指出不動產抵押合同未登記抵押合同有效。

二、抵押權的設立

我國《物權法》第一百八十五條規定，設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。第一百八十七條規定，不動產抵押應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。第九條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。從以上條文可見，不動產抵押權的設立除了抵押權人和抵押人簽訂抵押合同之外，必須到房產部門辦理抵押登記，抵押權自登記時設立，沒有辦理登記的，不發生設定抵押權的效力。抵押權是擔保物權，是物權的一種，是一種對世權、絕對權，一個物上，如果存在抵押權，當債務人不履行到期債務時，債權人有權就該財產優先受償，也就是說，一個債權如果有一個物的抵押擔保，在債務人不履行債務的情況下，債權人可以拍賣、變賣抵押物，在抵押物的價值范圍內優先于其他債權人受償，當債務人存在多個債權人，或者債務人財產不足以清償債務人的所有債務時，抵押擔保至關重要，是債權人實現債權的重要保障。由于抵押權的這種優先于其他債權人受償的優先性質，其他債權人必須知道抵