抵押合同未登記的法律后果(二)

三、抵押合同未登記的民事責任

在《物權法》實施之前，司法實踐中通常根據《擔保法》的相關規定對此問題進行處理。《擔保法》第五條規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”而由于《擔保法》第四十一條規定，“當事人以不動產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”，將這兩個條文結合起來，審判實踐中根據債務人、抵押人、債權人三方的過錯來具體劃分責任。對于責任劃分，《擔保法解釋》有進一步的明確規定，該解釋第七條規定：“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。”第五十六條第二款規定“法律規定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任”。 將這些條文結合起來，根據《擔保法》的相關規定，可以得出結論，不動產抵押合同需要進行登記才發生法律效力，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任，該責任的劃分方式為：債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任；債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。在《物權法》施行之前，審判實踐中以上述條文為依據，判決抵押人承擔相應的責任。對于該責任的性質，理論上和實踐中眾說紛紜，有學者認為是締約過失責任，有學者認為是違約責任，有學者認為是一種單獨的責任，但無論做何種解釋，均存在一定矛盾無法解釋。筆者認為，這主要是因為《擔保法》沒有區分債權和物權，將抵押合同成立有效與抵押權設立有效混為一談，在根本原理上發生了錯誤，雖然《擔保法》及其解釋努力尋求一種平衡，努力作出相關規定進行彌補，使人們在實踐中有法可依，有章可循，但是由于和法理相悖，該責任的性質無法在法理上解釋清楚。

《物權法》實施之后，不動產抵押合同未登記，抵押合同有效成立，但抵押權沒有設立，明確了物權和債權的區分原則。從而也造成《擔保法》的上述條文無法適用于抵押，因為上述條文是在擔保合同無效的前提下適用。但《物權法》卻沒有規定未登記的抵押合同將會產生何種法律后果，這是我們需要進一步探討的問題。

由于抵押人和抵押權人之間存在抵押合同，但抵押物未登記抵押權沒有設立，抵押權人無法就抵押物優先受償，抵押權人的擔保無法實現，當債務人不清償債務時，抵押權也沒有設立，債權人遭受到了一定損失，根據民法權利救濟的原理，這種損失應當得到救濟，否則對債權人明顯不公。

（一）抵押合同未登記的民事責任之責任性質

一方當事人對對方當事人承擔損害民事責任的根據有三：侵權行為、違約行為和締約過失。若當事人的行為均不符合這三個行為的構成要件，那么當事人是無須對受害人承擔任何責任的。

根據《物權法》的規定，不動產抵押合同未登記抵押合同有效，因此，債權人與抵押人之間存在抵押合同法律關系，由此產生的責任必然是一種合同責任。所謂合同責任，是指合同上的民事責任，它是指追究各種合同關系所承擔的民事法律后果，它包括變更和解除合同的民事責任、無效合同的民事責任、違反合同的民事責任、合同擔保的民事責任、合同代理的民事責任等。[隋彭生：《合同效力與合同責任》，中國政法大學出版社（1993年版），第26頁。]筆者認為，由于抵押合同是有效的，抵押人與債權人之間受到抵押合同的約束，因此抵押人對債權人應當承擔責任的性質應當是違約責任，這是根據《物權法》應當得出的當然結論，已經不存在《擔保法》中對于該種責任性質的不同觀點的爭議。

（二）抵押合同未登記的民事責任之歸責原則

違約責任是當事人違反有效的合同，依法應當承擔的民事法律后果。違約責任的歸責原則就是基于一定的歸責事由而確定違約責任成立的法律原則，主要有過錯責任原則和嚴格責任原則。我國《合同法》頒布之后，民法學界的主流觀點認為我國違約責任采嚴格責任歸責原則。我國《合同法》第一百零七條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”從這一規定可看出，我國《合同法》在違約責任歸責原則上采取了嚴格責任原則。然而，綜合《合同法》的條文來看，我國《合同法》存在根據過錯來承擔違約責任的情形。例如，《合同法》第一百二十條規定：“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。”這就是關于雙方過錯的違約責任承擔方式。

在實踐中，從不動產抵押合同沒有辦理抵押登記的實際情況來看，原因是多方面的，主要表現為：（1）抵押人違背誠實信用拒絕辦理抵押登記；（2）因為抵押登記收費太高而沒有辦理登記；（3）因疏忽大意或誤以為合同簽訂后便生效而沒有辦理抵押登記；（4）因為登記機關的原因無法辦理抵押登記；（5）因其它不可抗力導致無法辦理抵押登記。因此，抵押人不配合債權人不辦理登記的情況并非不動產抵押合同未登記的唯一原因，實踐中，很多情況是雙方當時都沒有辦理抵押登記的意圖，因此，筆者認為，應當根據抵押合同未登記的原因，根據過錯判斷抵押人應當承擔的責任范圍。

（三）抵押合同未登記的民事責任之責任承擔方式

1.責任承擔方式之繼續履行

根據物權與債權的區分原則，在抵押權的設立過程中，存在兩個法律行為，一個是債權行為，另一個則是物權行為。債權行為是抵押人與債權人以書面形式達成設立抵押合同。由于債權行為不發生物權的變動，無須進行登記。也就是說，當事人達成抵押合同以后該抵押合同即生效，債權人依據該抵押合同可以請求抵押人協助抵押權人辦理登記手續，而抵押權則自抵押登記完成時成立。換言之，當事人未進行抵押登記的抵押權不成立，但是并非抵押合同不生效。若抵押人拒絕為債權人辦理抵押登記則構成了違約行為，應當承擔違約責任。筆者認為，未登記的不動產抵押合同中，債權人可以要求抵押人繼續履行，辦理抵押登記，但該請求要有一定的期限限制，否則將影響交易安全，而且，實踐中當事人不辦理抵押登記的原因是多方面的，極有可能當事人都無意辦理抵押登記，只是約定此種條款在當事人心中產生一定的暗示作用，因此，不能無限期的允許繼續履行，根據抵押合同辦理抵押登記需要時間限制，而且時間不宜過長，筆者認為不宜超過一年，這即符合民法原理，也符合實際情況。如果超過時間，債權人不可請求繼續履行，但仍然可以請求損害賠償。

2.責任承擔方式之賠償損失

抵押合同沒有登記，抵押權人無法就抵押物優先受償，當債務人不履行債務時，債權人又沒有擔保，債權人的損失是顯而易見的，該種損失應當得到賠償。然而，如前文所述，實踐中，不動產抵押合同未登記的原因是多方面的，筆者認為應當根據抵押合同未登記的原因，區分不同原因，區分抵押人與抵押權人的過錯，根據抵押合同的內容，確定抵押人承擔賠償損失的違約責任范圍，關于此問題，需要法律的進一步明確規定，才能在司法實踐中做到有法可依。

參考文獻

1、孫憲忠：《論物權變動的原因及其結果的區分原則》，《法學研究》，1999年第5期。

2、隋彭生：《合同效力與合同責任》，中國政法大學出版社（1993年版），第26頁。

3、溫世揚.物權法要以【M】.北京：法律出版社，2007.281。

4、馬特.物權變動【M】.北京：中國法制出版社，2007.300。