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防衛限度問題研究的必要性(一)

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防衛限度問題研究的必要性

在刑法的正當防衛課題研究中，最核心、最基本、最為學者所關注的

問題莫過于防衛限度問題的研究。我國新刑法與舊刑法相比，在正當

防衛限度問題上的規定做出了修改和補充。如何理解正當防衛的限度

問題，不僅是法學界關注的熱點，也是社會大眾關注的焦點之一。

正當防衛是否過當，應以防衛行為是否明顯超過必要限度而造成重大

損害為標準，防衛行為是否明顯超過必要限度是區分合法與非法、正

當與過當的標準。

1.1

防衛限度的定義

正當防衛的必要限度沒有統一的定義，大體是指刑法所規定的，為保

證正當防衛的合法性質而要求防衛損害之輕重應遵守的界限。雖然學

者們對必要限度概念定義不同，但大部分學者都認為，這種界定標準

應包括以下三個方面：一是必要限度的法定性，即什么是“必要限度”

應是刑法所明文規定的。二是必要限度的合法性，即不能超過法定的

限度，防衛行為必須是必要的，面對不法侵害，防衛人若不采取行動

就無法保護自己的合法權益。三是必要限度的相對性（可平衡性）

，這

一特性主要表現為防衛行為必須針對一定的防衛緊迫程度、

防衛對象、

防衛時間、防衛工具、防衛部位、防衛心理等而實施。部分學者認為，

在特定的緊迫程度和環境，具體如何操作實施，則要根據具體情況，

可采取不同的防衛方式。

1.2

防衛限度是區分新舊刑法關于正當防衛規定的核心

我國1979年《刑法》第17條規定：“為了使公共利益、本人或者他人

的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的正當防衛行為,

不負刑事責任"正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的,應當負刑

事責任;但是應當酌情減輕或者免除處罰。"1997年新《刑法》第20條

規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他

權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不

法侵害人造成損害的，屬正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過

必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重威及人身安

全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛

過當，不負刑事責任�！庇纱丝梢姡滦谭ㄝ^舊刑法在相當大的程度上

放寬了對防衛限度的規定。這樣一來，很多曾在舊刑法中屬于防衛過

當的行為在新刑法中就不能成立，而成了正當防衛。為了避免司法實

踐中對同類案件作出不同處理，我們有必要將防衛限度問題研究的更

加透徹。

1.3

、防衛限度是司法實踐中正確解決實際問題的關鍵1997新刑法與1979

年舊刑法相比,對正當防衛限度的規定有兩點變化:第一,用明顯超過必

要限度取代超過必要限度,突出”明顯”兩字。第二,用造成重大損害

代替不應有的損害，對損害的程度作出了更加明確的規定。這使得防

衛限度的認定標準和原則發生了重大的變化。但這種變化即現行刑法

將防衛限度的評價對象集中在防衛行為所造成的結果上是合理的。只

要沒有造成重大損害，或者雖然造成了重大損害，但與侵害行為可能

造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于

正當防衛行為。這使得防衛行為的“適當”與“過當”的限度標準獲

得了統一的評價，避免了將其他多種因素（如：防衛手段、工具、防

衛強度等）作為評價的相互矛盾且十分不確定的操作方式。這些變化

對司法實踐具有重大的意義，它使解決實際問題時依據的法條更為具

體明確。因此，研究防衛限度對正確解決司法實踐中的實際問題的具

有必要性。在我國司法實踐中，正當防衛的運用還存在諸多疑難爭議

問題，對于成立正當防衛的條件還存在許多操作技術和價值判斷方面

的分歧。這種狀況在很大程度上影響了正當防衛在社會生活中功效的

發揮。其中爭議最大，同時具有普遍性的就是正當防衛成立的限度條

件問題。在司法實踐中，也常常產生是否超過正當防衛的必要限度而

難以對行為人的行為定性的困惑。例如某師范學校在體育場放電影，住在

學校周圍的農民也去觀看，由于幾個農民站在凳子上擋住教師李某的

視線，李某讓農民下來觀看，為此發生口角，幾個農民動手毆打李某，

致李某身上多處受傷，口、鼻出血，教師劉某在勸阻未果的情況下，

回學校食堂拿來一把菜刀，用身體擋著李某說：“你們如再毆打李某，

我就不客氣了”，幾個農民仍用磚砸李某的頭部，劉某持菜刀砍在一農

民胳膊上，造成重傷。一審法院以教師劉某故意重傷罪判處其

15年有期徒刑。劉某不服，提起上訴，二審法院以防衛過當為由，改判為

7年有期徒刑。劉某仍不服，提起申訴，經法院再審認定劉某的行為屬正

當防衛，判決無罪。這一案例說明，1979年刑法對正當防衛的限度沒

有具體的標準，以致難以準確把握正當防衛行為。新刑法第20條第2 款

規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責

任，但是應當減輕或者免除處罰�！毙滦谭◤娬{正當防衛行為只有明顯

超過必要限度造成重大損害的情況下，才視為防衛過當，應負刑事責

任，這有利于司法機關正確地認定防衛過當行為，大大放寬了正當防

衛的限度。

2

、刑法學界對于該問題的不同學說

防衛行為雖然在目的上具有正當性和具有較小的社會危害性，單事實

上，其在本質上是一種以暴力方式阻止另一種暴力方式。而在以國家

為主要承擔維護社會安全和秩序的責任主體的現代社會，不僅同態府

綢、血親府綢、血族復仇為表現形式的權力救濟方式已不合時宜，而

且由于社會主體的多樣性，思維方式的復雜性，防衛行為實際上也不

一定正當。

在現代法治國家，國家利益、公共利益受到侵犯時，國家有絕對的權

力和職責恢復社會缺失、維護社會秩序。而在私人利益受損的絕大多

數情況下，也是依靠公權力來維護，只有在事出的緊急情況下，公權

力很難覆蓋的情況中才存在自我防衛問題。因此，防衛行為作為一項

自然權力其合理性毋庸置疑。而問題的焦點在于如何把防衛的權力在

公權力和私權力之間進行合理分配，從而避免防衛行為的非法性，真

正的維護社會公共秩序與利益。

防衛限度正式適應了這種要求的，把自我救濟的權力限制在一定的范

圍之內，防止因濫用防衛權力而造成新的危害。各國在立法過程中受

立法的指導思想、意識形態、歷史傳統的延續對防衛限度的標準和要

求也不同。

2.1

各國具有代表性的觀點意大利是現代刑事法律的發源地，統和現實基礎。

《意大利刑法典》第52條：“因防衛本人和他人的權利

免受不法侵害的現實危險的必要而被迫實施行為的人，只要防衛與侵

害相適應，不可處罰。”意大利學法學理論一般認為正當防衛應包含兩

個方面即侵害狀態和防衛反應，就是不法侵害和防衛行為。法律對反

應的要求可以用“被迫”“必要”刑事古典學派以及刑事社會學派

均產生于亞平寧的土壤中�？梢哉f，對刑事法律的研究具有深厚的傳

“相適應”三個詞概括。防衛行為首先是被迫實施的。

“被迫”是指受

外界迫使，使不得已的。因此，被迫實施就是防衛人受到侵害的迫使

不得已做出的選擇。第二，防衛必須必要，這就意味著防衛行為在客

觀上應與組織的危險相稱。防衛必須和侵害相適應，在本質上是質的

相同，而不是量上的相同�？梢�，意大利刑法界對防衛限度的認識實

施防衛行為與侵害達到相適應的地步。

1791年的《法國刑法典》第6條規定：“當殺人之系出于正當防衛之現

實的緊迫情況所支配時，此種殺人為合法實行的殺人�！蹦闷苼龇ǖ錇�

資本主義的立法開創了示范，這不僅是形式上的，更重要的是內容符

合近代資本主義的發展。1810年的《刑法典》第328條：“以保護自己

或他人之正當防衛，再現實的緊迫的情況下實施殺人，傷害

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