防衛限度問題研究的必要性(二)

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不構成重罪與輕罪。”第122-125條規定：“在本人或他人面臨不法侵

害之當時，處于保護自己和他人做的防衛之必要，完成受此所迫之行

為的人，不負刑事責任。單所系采取的防衛手段與侵害程度不相適應

情況除外。”從其中“所采取的防衛手段與侵害之嚴重程度不相適應之

情況除外”的表述，可見法國刑法學界同樣對于防衛行為與侵害行為

不相適應的予以排除。

有限度的范圍是針對侵害人所造成的結果而言的，它要求防衛應當與

侵害行為的嚴重性相一致，而不可因其超過侵害造成的危害或者防衛

人想避免的危險。

意大利和法國的刑法在大陸法系國家中較有代表性，

但從其對防衛限度的規定中可以看出兩者沒有根本的區別。

英美法系的國家的防衛理論與大陸法系差異較大，大陸法系的刑法理

論中將正當防衛歸為阻卻違法性或稱為正當化的原因，而英美法系的

刑法理論中準正當防衛作為一種辯護理由來論述。受此影響兩者對防

衛限度的標準也不同，大陸法系國家一般要求防衛行為與危害行為相

適應，而英美法系國家由于受當事人主義訴訟模式和判例法制度的影

響，對此項標準一般較為模糊，通過在法庭上的對抗式辯論并通過法

官的自由裁量權要限度，只要是為制止不法侵害所必要，無論對不法

行為人造成的損失輕重，均不認為是防衛過當。必需說的基本價值出

發點是出于對社會秩序、公共利益和私人正當利益的重視和保護。主

張為維護以上利益可以對不法侵害進行各種損害，甚至可以忽視侵害

方的合法利益部分。因此，此種學說中不存在正當防衛過當問題，是

加害方的一切防衛行為都必要約束，有利于保障正當防衛的正確行使。

相當說在立法實踐中被很多國家所采納。

2.2

我國刑法對防衛限度的相關規定

我國刑法與大多數大陸法系國家的刑法相比，并沒有規定正當防衛只

能在不得已的情勢下方可實施，即只有在不法行為在對國家、公共利

益、本人或者他人的人身或者其他權益造成的危險程度具有緊迫性的

條件下方可實施防衛。我國刑法對此問題的要求較低，條件并不如其

他國家刑法規定的嚴格，

體現了我國刑法以保護防衛人的利益為中心，

有利于打擊犯罪。但卻產生了在防衛限度條件上的一個不可忽視的問

題，即在某些不法侵害實施的過程中，不法侵害顯然已經著手，已經

對客體構成了侵害的緊迫性，但是其侵害的強度并沒有表現出來，特

別在某些犯罪行為中既包括手段行為，也包括結果行為之時，不法行

為人如果僅僅剛開始實施了手段行為，那么如何判斷侵害行為的強度，

又如何根據侵害行為的強度選擇自己的防衛行為呢？根據我國刑法第

20條規定，正當防衛是指為了使國家，公共利益，本人或者他人的人

身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施

的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的損害行為。由此可見，

我國刑法采取的是較為折衷的相當說，著重強調了“未明顯超過必要

限度”。而正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責

任，但是應當減輕或免除處罰。鑒于嚴重危及人身安全的

暴力犯罪具有嚴重的社會危害性以及對被害人潛在的嚴重危害后果，

我國刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、

綁架以及其他嚴重威及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不

法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這條是對防衛限

度規定的一個例外，也體現了以保護防衛人的利益為中心的宗旨。據

此規定，對正在進行的嚴重危機人身安全的暴力犯罪實施正當防衛，

不存在過當的情形。當然，這種防衛權的行使，實際上仍是有嚴格的

法律限制的。綜上所述，我國刑法在總體上是“相當說”，而對于個

別規定的犯罪在特別情況下是適用“必需說”的。

2.3

各學說的利弊

三種學說雖然都是在實踐的基礎上提出的，學說的選擇也是世界各國

在結合自身各種因素的情況下作出的。但從整體上來說，相當說更符

合實際需要而被多數的國家所采納。

2.3.1必需說該學說認為防衛行

為是否正當，應該以該行為是否有為是適當的，都成立正當防衛。必

需說根植于對防衛人的保護，對加害人的打擊的基礎上，有利于震撼

犯罪，穩定社會秩序。但同時，必需說顯然走向了一個重打擊，輕保

護的極端，完全忽視不法行為人的利益，對防衛手段不加任何限制，

極有可能導致防衛權的濫用，以至引起道德危險。這種不加限制的

利，利于支持和鼓勵公民同違法犯罪作斗爭的需要為原則，只要防衛

人認為有此需要，無論其實施什么樣的防衛行為，均可以認也會增加

一些借口防衛而進行的犯罪行為。

2.3.2

基本相適應說此說主張防衛行為與不法侵害行為應當在強度、手

段上基本一致。此說對防衛人的防衛權加以制約，有利于防止權利的

濫用，防止對加害人的利益保護和尊重。但此學說要求防衛行為應當

與加害行為的手段、方式、強度高度一致，這樣反而不利于防衛行為

的正確實施。一方面，這種高度的一致很難把握，很可能出現各法院

之間標準不一致，出現同罪不同罰的情況。另一方面，由于行為標準

的模糊和受罰的可能性，會使受害人不愿實施防衛行為，阻礙了防衛

立法的真正目的的實現。

2.3.3

相當說相當說既抓住了理解必要限度的本質，關鍵的特征，有利

于鼓勵公民實行正當防衛，又提出了對防衛人的必要約束，有利于保

障正當防衛的正確行使，因而相當說是合理可行的。根據相當說，防

衛行為只要為制止不法侵害所必需，防衛行為的性質、手段、強度及

造成的損害又不是明顯超過不法侵害的性質、手段、強度或者雖然造

成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害并不算重大的，均屬

于正當防衛的范圍，而不能認為是防衛過當。此說不僅與現行刑事立

法相吻合，而且經過司法實踐的長期檢驗也是完全正確的，該說對正

當防衛限度條件進行了充分的價值考量，權衡各方面利益，既有利于

打擊犯罪，也考慮到了對不法行為人的合法利益的保護。所以，筆者

認為相當說是一種可取的立法方法。

筆者對如何把握足以制止不法侵害之必要有以下幾點看法：首先，要

認定防衛行為是否明顯超過必要限度，當然不可或缺地就要對不法侵

害的強度進行考量，因為二者是明顯相對應。在某種程度上而言不法

侵害的強度和防衛的強度之間是一種決定與被決定的關系，盡管不會

也不可能要求兩者在強度上完全相稱。在防衛行為的強度等于或者是

小于不法侵害的強度時，沒有考究是否超過必要限度之必要，當然更

要考究明顯超過必要限度的余地。

當防衛強度超過不法侵害的強度時，

一般認為在當時的情勢下，只要是為防衛不法侵害所必需，就不能認

為是超過必要限度。

而在判斷何為“足以制止不法侵害所必需”時，是依據防衛人當時的

主觀臆斷，亦或依據一般正常人在通常情況下可能作出的主觀認知進

行判斷？筆者認為應將兩者結合起來，兼顧考慮。筆者認為以單純的

一個標準，

即以防衛人在當時情況下的主觀臆斷雖然有一定的合理性，

但同時也不可能排除道德危險，即防衛人捏造當時的主觀認識，以達

到不法目的。同時，完全依靠社會一般人的主觀認識水平和一般環境

情況，

忽視防衛人的特殊條件可水平來衡量行為的有效性也不足可取。

筆者認為，要兼顧兩個方面，從主觀和客觀兩方面出發，即考慮到防

衛人的主觀水平也應考慮到社會的一般情況，這樣才有利于正確衡量

行為的合法性。

、結合我國司法實踐，提出自己觀點并就其合理性進行論證

正當防衛的要件可以歸為以下幾點：一是實施正當防衛時，不法行

為必須具有侵害性；二是只能對正在進行著的不法行為進行防衛，實

施正當防衛具有很強的時間限制性；三是實施正當防衛時，不法侵害

必須具有現實性，不能想當然，不能假想防衛；四是實施正當防衛時，

公民必須具有防衛意識。

我們可以從下面一個案例來談談我國的正當防衛的必要限度問題

案例：

2007

年某月，甲于深夜潛入乙宅，伺機盜竊，乙聽的動靜后起床并將

甲堵在屋內，甲為逃離遂與乙發生打斗，其間，與乙一起居住的乙父

丙亦驚醒起床，前來幫助乙擒甲，見乙不敵甲，于是丙就操起身邊的

菜刀對準甲就是一刀。但甲受傷后仍舊逃脫，后因為傷勢嚴重死亡。

[爭議]對于丙的行為如何認定，存在以下三種不同意見：

第一種意見認為，丙的行為構成正當防衛。因為丙針對甲盜竊行為的

不法侵害，為維護自己的財產權益以及其子的人身安全不受到侵犯而

將甲刺傷，符合正當防衛的條件，應該認定為正當防衛行為，不負刑

事責任。

第二種意見認為，丙的行為構成特殊正當防衛，不應承擔刑事責任。

因為甲合我國《刑法》關于轉化型搶劫罪的規定，而對此法律規定是

構成特殊正當防衛，是不需要承擔刑事責任的。入室盜竊在先，且被

乙發現后準備逃逸，并與乙扭打在一起，其不法侵害行為符

第三種意見認為，丙的行為屬于防衛過當，應為過失致人死亡。因為

丙針對甲的不法侵害實施正當防衛超過了明顯的必要程度，但其主觀

上不具有傷害致甲死亡的故意，

其只要對其防衛過當承擔一定的責任。

我過《刑法》關于防衛過當的規定：正當防衛明顯超過必要限度造成

重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。[評析]

此案中，筆者贊成第二種意見，理由有三：

首先，我國《刑法》第20條規定：為了使國家、公共利益、本人或者

他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制

止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負

刑事責任。本案中，甲的盜竊行為侵害了乙丙的財產權，其不法行為

明顯具有社會危害性。乙丙兩人作為合法權益人出于維護自己的財產

權和乙的人身權對甲進行防衛，符合正當防衛的要求。

其次，本案中，丙在看到乙無力一人獨自攔截下甲的情況下，而采取

以刀刺傷甲的防衛行為，其主觀上不具有傷害甲的故意，目的是為了

防止甲傷害到其子，符合正當防衛時間性和現實性的要件要求。

第三，

《刑法》第269條規定：犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、

抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本

法第263條的規定（即按搶劫罪）定罪處罰，這是我國《刑法》關于

轉化型搶劫罪的規定。本案中，甲入室盜竊且使用暴力抗拒抓捕，符

合轉化型搶劫罪的規定。而《刑法》第20條第3款規定：對正在進行行

兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，

采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事

責任。本案甲的行為屬于轉化型搶劫罪，應適用特殊正當防衛的規定。

前文分析了我國刑法關于正當防衛的理論采用的是相當說，特別情況

下適用必需說。筆者認為這是符合我國刑法關于正當防衛的立法宗旨

和司法實踐的。我國刑法鼓勵公民實行正當防衛，保障公民合理行使

正當防衛權。如果一味的強調相當說，要求必要限度原則上應以制止

不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、

強度等不存在過于懸殊的差異，那么則不利于對一些犯罪進行正當防

衛。所以個案在特殊情況下適用我國《刑法》第20條第3款的規定，

即必需說的理論。這既有利于打擊犯罪維護公民的合法權益，又有利

于提高公民的法律意識。

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