第三者破壞他人婚姻家庭應承擔的2015(一)

摘  要

本文對第三者破壞婚姻關系民事責任所涉及的理論爭議進行了較詳細的梳理，前三個部分分別從第三者概念、第三者行為性質、對第三者行為進行法律規(guī)制的不同構想三個方面闡述了理論界的主流觀點,第四和第五部分結合主要國家的立法例,從法律道德主義、中國現(xiàn)實情況、親屬法的倫理性等方面提出了筆者對該問題的看法,構造出來一種全新的關于第三者破壞婚姻關系民事責任的處理方法。

關鍵詞：第三者；民事責任；法律道德主義

一、第三者概念之爭

    要討論第三者破壞婚姻關系的民事責任問題，首先要對第三者的內涵和外延定義明確。在社會日常生活中，第三者的概念是十分寬泛而且模糊的，既然要將該中行為提上法律的日程，就必須給予其以明確的法律概念。綜合考察理論界的各種學說，大體可以概括出以下幾種不同的觀點。第一是關系曖昧說。即行為人明知對方有配偶而與之產(chǎn)生曖昧關系，此之謂第三者；二是通奸說，即行為人明知對方有配偶而與之通奸者，此之謂第三者。三是夫妻關系破裂說，即明知對方有配偶而與之關系暖昧進而發(fā)生兩性關系，并導致夫妻感情發(fā)生裂痕，甚至婚姻破裂的人，是第三者。四是目的說，即明知對方有配偶而與之關系暖昧進而發(fā)生兩性關系，且以與對方結婚為目的的人，是第三者。[ 楊振芳：《淺析第三者破壞他人婚姻家庭的民事責任》載蘭州教育學院學報2011年第三期]筆者認為，法律對社會生活進行調整的目的是為了保護利益不被侵害，上述四種觀點中，無論是關系曖昧說，還是通奸說與目的說，婚姻關系并沒有破裂，配偶利益沒有損害，因而法律不應該給予過多的干預，且這三種觀點只是廣大人民群眾內心價值取向的一種體現(xiàn)，并沒有完整地概括出第三者的內涵與外延，因而筆者贊同破裂說。即符合本文討論的第三者應當符合以下幾個構成要件：

    主觀上，行為人必須是明知對方是有配偶者，如果主觀上并沒有認識到此因素，則不具備主觀可責性，自然不能追究其民事責任。

    客觀上，行為人必須與對方發(fā)生了性行為，并導致了對方婚姻關系破裂。

    另外，行為人的行為與有配偶者婚姻關系破裂之間要存在因果關系，即有配偶者婚姻關系必須破裂，且婚姻關系破裂的形成正是第三者行為造成的。當然，在具體的司法實踐中，對于因果關系的判斷，可以采用寬泛的標準，無論是因果關系的條件說還是原因說等都可以作為判斷標準，即以通常情況下一個通情達理的人的認識為標準判斷之。

    二、第三者破壞婚姻關系行為性質的理論爭議

    對于第三者破壞婚姻關系是否應當承擔民事責任以及應該承擔什么樣的民事責任，國內外理論界和司法實踐都有不同的做法，概括起來，大致有以下幾種觀點。

    （一）侵權行為說

    該種學說顧名思義，認為第三者的行為屬于侵權行為，且第三者與有配偶者應當承擔共同侵權責任。持該種學說的人認為，之所以將第三者與有配偶者納入法律規(guī)制的范圍，是因為其行為符合共同侵權行為的構成要件。

    首先，第三者的行為具有違法性。我國《婚姻法》第4條明確規(guī)定：“夫妻應當互相忠實、互相尊重”這條規(guī)定實質上意味著夫妻雙方應對對方忠誠，承諾不與配偶之外的人為性行為，這是法律賦予對于婚姻關系當事人雙方的義務，第三者與有配偶者的行為顯然是對該義務的違反。

    其次，有損害事實的客觀存在。第三人侵害夫妻配偶權侵權行為的損害事實，是指夫妻配偶權利益遭受損害的事實。侵害配偶權，可以造成夫妻感情的破裂，或者傷害，使共同生活的親情受到破壞以至最終喪失。另外侵害夫妻共同財產(chǎn)權，造成財產(chǎn)利益的損失。最后，侵害夫妻配偶權能夠造成婚內共同生活的親情受到破壞以至最終喪失。[ 楊立新：《人身權法論》，中國檢察出版社，1996年版，第179頁]

    再次，第三人侵害夫妻配偶權行為與婚內無過錯方當事人利益受損害之間要有因果關系。正是因為第三者的行為的發(fā)生，才導致了上述損害的出現(xiàn)。

    最后，第三者具有主觀過錯。第三者侵害他人婚姻家庭關系一般是明知他人己有配偶，屬于故意的意識形態(tài)，自然存在著主觀過錯。且第三者與有配偶者自愿、積極、多次地發(fā)生性關系的行為，是在雙方對其中一人已有配偶之現(xiàn)狀有清楚認識的情況下發(fā)生的也就是說第三人“明知不可為而為之”。俗話說“一個巴掌拍不響”，對夫妻忠誠義務的違反，不可能僅僅由婚姻一方當事人單獨完成，必定存在婚姻雙方之外的第三人，由他們共同為一定行為方才成立。這就是他們所實施的共同加害行為。

    基于以上分析，持該種觀點的人認為，第三者的行為屬于侵權行為，應當與有配偶承擔共同侵權責任。

   （二）非侵權行為說

    對于上述于侵權行為的理論，我國有不少學者持反對意見，他們認為如果是侵權行為，那么到底侵犯的是什么權利呢？一者，我國婚姻法并沒有明確地規(guī)定所謂的配偶權，二來，配偶權基于婚姻契約所生。基于契約所生的權利，卻將其定位于絕對權，禁止任何人侵犯難免太過牽強。[ 周安平：《性愛與婚姻的因惑之“第三者”民事責任的理論與探討》，載現(xiàn)代法學2001年2月第23卷第1期]

    除此之外，持上述觀點的學者認為，由于離婚而產(chǎn)生的賠償責任從法理上來說是由于一方當事人違法了婚姻契約的結果，而第三者并不是婚姻關系當事人，如果允許其參加到離婚損害賠償中，不僅沒有理論依據(jù)而且有徒增訴訟之嫌。據(jù)此，持上述觀點的學者認為“該凱撒的歸凱撒”，第三者的問題屬于道德調整的領域，法律不應該過多地去干預，因為法律也不是萬能的，法律與道德以及宗教等都屬于調整社會關系的工具，不能用法律去規(guī)制所有的社會生活。

    （三）侵權行為說與非侵權行為說的爭議焦點

考察上述觀點我們不難發(fā)現(xiàn)，主張第三者的行為并非侵權行為的學者最重要的一個反駁點便是如果第三者的行為為侵權行為，到底侵權行為侵犯了什么權？對此，持侵權行為說的人的回答是侵犯了配偶的配偶權。

    關于配偶權問題，法學界莫衷一是，主要有以下幾種說法。身份說，即認為配偶權是夫對妻及妻對必的身份權[ 張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年版，第161頁]。陪伴幫助說，即認為配偶權是指配偶之間要求互相陪伴鐘愛和幫助的權利[ 韓松：《婚姻權及其侵權責任初探》，載中南政法學院學報，1993年第三期]。身份利益說認為配偶權是指夫妻之間互為配偶的基本人身權[ 楊立新：《人身權法論》，中國檢察出版社，1996年版，223頁]。法定說認為配偶權楚法律賦予夫妻雙方的身份權。還有一種性權利學說認為配偶權的核心是性權利。

    在對于配偶權的理解上，大多數(shù)學者都承認配偶權的權利主體為配偶雙方當事人，客體是一定的身份利益，而對于配偶權是相對權還是絕對權，持上述侵權行為說的學者認為該權利可以對抗一切人，應當是一種絕對權，而大多數(shù)持上述非侵權行為說的學者則認為該權利是配偶對配偶的一種請求權，不能對抗其他人，因此不是絕對權而是相對權。由此可見，對于配偶權性質與內容的的定位關系到第三者行為的認定。

無論對于配偶權的定義及特征如何變化，幾乎所有的學者都承認了配偶權應該具有以下的內容，即同居權和忠實請求權，這說明這兩項權利是配偶權的核心內容。忠實義務也稱貞操義務，是指夫妻之間應該相互忠實，在性生活方面要保持忠貞專一，不得惡意遺棄配偶，不得為第三人的利益而損害或犧牲配偶一方的利益。主張上述侵權行為說的學者認為配偶權是一種絕對權，其核心在于忠實義務的束縛，而主張非侵權行為說的學者則認為性自由權高于配偶雙方的忠實義務，忠實義務只是一種提倡性義務，與其對應的權利也不能對抗配偶以外的所有人。

    三、對第三者進行法律規(guī)制的不同體系

    正是由于理論界對于第三者行為性質，是否應當追究其責任以及追究其什么責任爭議頗大，因而對于究竟應該構建法律體系去規(guī)制第三者的行為也有不同的觀點，主要表現(xiàn)為如下幾種。

   （一）根據(jù)第三者主觀心理區(qū)分善意惡意以及受害分別作出不同的法律調整。

    善意第三者指知道或應當知道對方有配偶，仍與其發(fā)生性關系，導致合法婚姻關系破裂，但不具有惡意破壞他人合法婚姻關系主觀意識的人。在復雜的社會生活中，確實存在這種并不以破壞他人合法婚姻為目的。出于某種原因而甘愿成為隱秘第三者的人士存在，這種第三者最大的特征便是不具有主觀上的故意破壞性。

    受害第三者指其本人不知道也不應當知道對方為有配偶者而與其發(fā)生性關系，從而導致婚姻關系破裂的人。其最大特點是其本身不但不具有破壞他人合法婚姻的故意，而且如果知道對方有配偶，便不會與其發(fā)生性關系，即這類第三者本身也是受害者之一。

    惡意第三者是指為明知對方有配偶，而與其發(fā)生不正當?shù)哪信�性關系，從而故意導致他人夫妻感情破裂的人。

    對于惡意第三者而言，要求其承擔侵權民事責任是沒有爭議的，對于受害第三人而言，理論界也一致認為不應該追究其民事責任。對于善意第三者而言，一種觀點認為善意第三者也能構成共同侵權，持這種觀點的人認為根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條第二款之規(guī)定，共同侵權既包括行為人之間的共同故意行為，也包括一方為故意而另一方為過失的行為，只要行為與結果之間有因果關系即可構成共同侵權。另一種觀點認為對于善意第三者而言則應當持寬容的態(tài)度，不應當追究其民事責任，因為該領域完全可以由道德去調整之。

    （二）第三者和有配偶者承擔不同性質的民事責任

有學者認為，第三者與有配偶者應當承擔不同的民事責任。從法理上來分析，第三者侵犯了配偶的配偶權，其中核心是性的“專有權”，因而應當依法承擔侵權民事責任，而對于有過錯的配偶而言，其并沒有侵犯受害配偶什么權利，只是違法了夫妻之間的忠實義務，因而應當依法承擔違約責任。即在第三者破壞婚姻關系的歸責問題上，第三者和有過錯的配偶應當承擔不同性質的民事責任。

當然，也有的學者認為，在第三者破壞婚姻關系的規(guī)則問題上，只應當由第三者一方承擔侵權責任，至于有過錯的配偶，受害配偶自可以通過《婚姻法》及其解釋的相關規(guī)定請求相應的賠償或者補償。

    認為應當建立這種立法模式的人主要是上述持非侵權行為說的部分學者，他們對法律與道德的界限界定的比較清晰，他們信奉人的自由權高于一切，他們非常抵制法律道德主義的觀點，更強調法律應當給予社會生活以充足的空間，尤其是涉及到個人自由時，法律更應該退出。正是由于他們這種觀點，所以，在追究第三者民事責任上，他們認為，不應該課之以賠償責任，如果確實對于無過錯配偶明顯不公平時，法官可以根據(jù)公平原則要求有過錯的配偶與第三者承擔一定的補償責任。

    四、主要國家對第三者進行規(guī)制的立法例

   （一）德國

    《德國民法典》第826條規(guī)定：“以違背善良風俗的方式對他人故意造成損害的人，對他人負有賠償損害的義務。”第1306條規(guī)定：“相互締結婚姻的人中之一人與第三人之間存在婚姻的，不得結婚。”第1353條第一款規(guī)定：“婚姻是終身締結的。夫妻雙方相互負有婚姻共同生活的義務，其相互承擔責任。”[ 杜景林：《德國民法典》，盧堪譯，中國政法大學出版社1999年版]即《德國民法典》中規(guī)定了夫妻之間的同居義務與忠實義務，至于對于第三者破壞婚姻關系的現(xiàn)象，法律依據(jù)在其第823條之規(guī)定，“故意或因不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其它權利的人，對他人負有賠償由此而發(fā)生之損害的義務。違背以保護他人為目的的法律的人，負有相同的義務。依法律內容，即使無過失仍可能違背此種法律的，只有在過失的情形下，才發(fā)生賠償?shù)牧x務。”在理論與實踐中，對于第三者破壞婚姻關系的案件，無過錯方對于第三者有權以名譽權受到損害請求損害賠償。

   （二）法國

    《法國民法典》第212條明確規(guī)定：“夫妻互負忠實、幫助、救援的義務。”第1382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致使損害發(fā)生之人，對該他人負賠償?shù)呢熑巍！蓖瑫r，《法國民法典》規(guī)定，無過錯配偶有權提起中止妨害之訴，要求發(fā)生通奸行為的配偶及第三人停止侵害；同時，無過錯配偶也可以向該第三人要求損害賠償之權。[ 《法國民法典》，馬育民譯，北京大學出版社1982年版]

   （三）日本

    《日本民法典》第52條規(guī)定：“夫妻互負同居義務”，第770條規(guī)定：“夫妻一方，以下列各項情形為限，可以提起離婚之訴：1.配偶有不貞行為時；2.被配偶惡意拋棄時等”。在司法實踐上，日本有判例即第三人與他人妻子通奸侵害他人夫權。受害人向其提出撫慰金賠償請求，法庭予以認可。1979年日本最高法院審理一起丈夫有外遇而導致婚姻破裂的上訴案時，支持了妻子要求丈夫遵守貞操義務的權利被侵害的訴訟請求，做出了第三者向妻子賠償?shù)呐袥Q。最高法院對本案的答復是，“侵害配偶者的一方作為妻子或丈夫的權利的行為不僅具有違法性，而且受到精神上的痛苦的打擊的受害配偶者應得到安慰。”該案的判決結果，至今在日本司法實踐中仍有著相當大的影響。

   （四）中國

    現(xiàn)行婚姻法對我國婚姻關系保護的規(guī)定。我國《婚姻法》沒有直接規(guī)定配偶權，但其中包含著配偶權的部分內容，對保護婚姻關系起到了一定的作用。2001年修改后的《婚姻法》在總則中設置了“夫妻應當互負忠實，互相尊重”的條款；并且規(guī)定：禁止有配偶者與他人同居；第9條、第14條分別規(guī)定了夫妻姓名權