第三者破壞他人婚姻家庭應承擔的2015(二)

我國婚姻法缺乏對第三者行為的規制。配偶權是基于夫妻這一特殊身份而享有的特殊權利。世界上絕大多數國家的法律都規定了配偶權，我國婚姻法對配偶權缺乏具體的規定，從而使侵犯配偶權的行為得不到有效規制，這是立法上的一個疏漏。現實生活中，第三者介入婚姻家庭使配偶一方違反了夫妻間互相忠實的義務，給另一方配偶造成了傷害，由于法律上沒有關于配偶權的具體規定，受害配偶方也因此無法向第三者要求賠償。

    五、筆者對第三者民事責任的分析

通過對上述具體的立法構想的考察，筆者認為上述“善意惡意受害”三分法與“侵權責任和違約責任”二分法都存在者一定的法律道德主義的錯誤，而有的學者認為完全不應該追究第三者責任則又與理論和實踐不相符合。筆者在吸收“善意惡意受害”三分法與“侵權違約”二分法的可取之處后提出一個比較新穎的同時兼顧各方利益的做法。

筆者認為，對于第三者破壞婚姻關系的行為，不能概而論之，而應當一分為二，區分標準借鑒刑法理論中犯罪構成的主觀方面的相關內容，即以行為人主觀意識中的意志要素來區分第三者是否應當承擔民事責任。如果行為人在意志要素上積極追求對方婚姻關系破裂的，則應當依法承擔民事責任；如果行為人在意志要素上并不積極追求“對方婚姻關系破裂”的這個危害結果，則法律不應該過多地干預該行為，此時，該第三者不承擔民事責任。也就是說，筆者認為，區分行為人是否應當承擔民事責任的標準不是行為人的認識要素而是意志要素，即決定第三者其是否應當承擔民事責任的是行為人在意志上是否積極追求對方婚姻關系破裂這個結果，而非是否知道對方有配偶。即使行為人明知對方有配偶，但是行為人并不是以惡意破壞對方婚姻關系為目的，而只是基于情感因素與對方有性關系，此時，可能該第三者并沒有過多地考慮對方婚姻關系會如何，此時我們可以說該第三者對于對方婚姻關系是放任的，這種情況下，法律應當在人的性自由權與配偶權之間作出權衡，筆者傾向于認為，在這種情況下性自由權高于配偶權，也就是說此時不應當追求第三者的責任。這也是筆者個人構建出這樣一種二分法的意義所在。為了方便論述，筆者姑且將這種二分法所構建出來的前一中情況稱為善意第三者，后者稱之為惡意第三者。

多數學者籠統地認為應當追究第三者的民事責任，事實上一方面犯了法律道德主義的錯誤，另一方面也沒有考慮中國的現實狀況，筆者將會在后面內容作詳細分析。而對于持“完全不應該追究第三者責任”觀點的人來說，他們又沒有考慮到婚姻親屬法的倫理特性，將法理學的理論完全運用于該領域也是片面的。

（一）不應當追究善意第三者民事責任的分析

1、法律與道德之爭

    對“善意第三者應當承擔侵權民事責任”持肯定態度的學者大都是基于這樣一種邏輯推斷：第三者與已締結婚姻者之間的性行為侵害了另一方婚姻當事人對于性的“專有權”，嚴重傷害了該當事人的感情，破壞了婚姻家庭，因而應當受到法律的懲罰。

    事實上，我們稍加分析，就會發現此中推論中存在的問題：

    法律與道德各有其調整對象，對此，康德為我們作出了最經典的表述，即“法律調整人的外部關系，而道德支配人的內心生活與動機”[ 博登海默：《法理學---法哲學及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1987年版，第356頁]雖然說康德的這種觀點存在著將法律與道德絕對分離的問題，但是其仍然為我們提供了分析法律與道德關系的一種思考方向。我們承認已締結婚姻者與第三者之間的性行為在一定程度上是不道德的，但是不道德的行為一定要受到法律的規制嗎？答案顯然是否定的，我們不妨來看看密爾先生的回答，密爾在他《論自由》這本著名的書告訴了我們這樣一種自由，即“凡屬社會以強制和控制方法對付個人之事，不論所用手段是法律懲罰方式下的物質力量或者公眾意見下的道德壓力，都要絕對以它為準繩：人類之所以有理由有權可以個別地活集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉，唯一的目的只是自我防衛。任何人的行為，只有涉及他人的那部分才需要對社會負責，在僅僅只涉及本人的部分，他的獨立性在權利上則是絕對的。”[ 密爾：《論自由》，程崇華譯，商務印書館1959年版，第9頁]由此我們可以認為，一個人的行為只有在損害了社會利益的時候才有規制之必要，而對于其他不損害他人利益的私人之行為，法律沒有也不可能去作出規制。明白了這一層分析，我們便可以來分析一下的問題，即已締結 婚姻者與第三者發生性行為是否對于他人或者社會利益構成了損害呢？

    筆者認為，已締結婚姻者與第三者發生性行為不僅沒有對社會利益造成損害，相反，如果對該種性行為作出懲罰必然會對人的性自由權利造成損害。有很多學者主張對于婚外性行為給予法律懲罰，對此我們會作出以下追問：到底婚外性行為損害了什么？上述學者給出的答案是侵犯了另一方婚姻當事人的感情，并且對婚姻家庭造成了破壞。對此，筆者一一分析之。

有學者稱損害了另一方婚姻當事人的感情，我們認為，感情是一種情感體驗，是看不見摸不著的東西，現實中無從查知，除了當事人以外的其他人亦無法了解。而且稱“婚外性行為損害了另一方婚姻當事人的感情”純屬人們的主觀臆想，誰能確信婚外性行為就對另一方婚姻當事人造成了感情的傷害？以一種純虛無的東西來作為立法的理由顯然是不具有說服力的。

有學者稱損害了婚姻家庭的穩定，我們認為這純屬是學者杜撰出來的理由，婚姻是一種契約，是雙方當事人共同生活的一種狀態，當事人有權自由結婚與離婚，難道說離婚就一定會促使社會不穩定？這顯然是荒謬的，并且離婚后當事人完全可以另行組成婚姻關系。當然有的人可能會說，有第三者的大量存在會使得該第三者與另一方婚姻當事人之間產生矛盾而不利于社會和諧，然而換一個角度分析，短期內可能會有這種現象的發生，長時間以后，人們反而會對待婚姻更加謹慎，從經濟學的角度來講，會更加注重婚姻這項“投資”的風險防范，這對于社會不僅無害，反而有益。

法律是利益平衡的工具，且法律只應該對一定層面的社會關系進行調整。我們認為，在性自由與配偶利益之間，傳統意義上只保護婚內性行為而禁止婚外性行為的做法是缺乏理論與現實依據的。“實際上，人類的性行為完全是一種自然的本能需要，它并不因披上了婚姻的外衣而變得神圣和崇高，也絕對不會因缺乏婚姻的庇護而變得低賤和渺小。”[ 李銀河  馬憶南主編：《婚姻法修改論爭》，光明日報出版社1999年版，第24頁]“不論什么形式的性行為都與倫理美德無任何關系，也與性的高貴無關。”[ （法）熱內：《性與道德》，李邁等譯，國際文化出版公司1988年版，第130頁]法律是公共意志的體現，而夫妻“性的忠實義務”只是一個群體的價值觀念，如果把一個社會群體的價值強加于另一個社會群體，這必然會導致道德專制主義，這樣的法必然也是惡法。

2、追究善意第三者侵權責任的現實困境

（1）認為法律應該給予第三者懲罰的學者大都只從實體法的角度對該問題進行了分析，而關于程序法中如何使他們所論述的“權利”得到實現卻鮮有論及。我們說，實體法的設置要充分考慮到程序上的可操作性，只有具備了程序上的可操作性，才能使實體法保護的利益得到實現；反之，如果缺乏可操作性或者操作起來比較困難，這樣的制度設計只會是一紙空文，它永遠也得不到實施。

在取證與舉證方面，一方面，婚姻家庭是夫妻和其他家庭成員的自治空間，婚姻家庭也是庇護公民私生活安寧及自治的不容外界侵犯的城堡，因而理應成為國家公權力審慎進入的特區。[ 楊遂全主編：《第三人侵害婚姻家庭的認定與處理》，法律出版社2001年版，136頁]從尊重公民私權利以及私人自治的角度來考慮，法院不便于主動介入證據的調取，再者，“清官難斷家務事”，這也為法院調查取證來帶領諸多的不方便之處。

另一方面，對于當事人自身來說，有配偶者在與第三者發生穩定的或者偶然的性關系時，自然對于配偶是隱瞞的非常深的，外人往往無從查知，如果法律要求第三者承擔民事責任，那么在法院取證與舉證的過程中無過錯方配偶還是處于明顯的劣勢，事實上大多數情況下當事人也根本不可能調取到證據。法律不可能規定在此類案件中貫徹舉證責任倒置，因為這樣的立法顯然是惡法，如果真的有這樣的立法，那么任何一個配偶都可以讓他所懷疑的人舉證證明其無婚外性行為了，這個后果是不敢想象的。

再者，第三者案件中的證據容易被偽造變造或者毀壞，且證據的客觀性較之其他案件中的證據而言比較不容易認定，比如證人證言，大多數第三者案件中，證人并沒有看到相關事實的發生，他們只是根據自己的推測或者日常經驗作出了陳述，事實上，在這類案件中證人證言的可信度要打上很大的問號。另外，第三者案件中證據的取得方式必然是特殊的，如偷拍偷錄跟拍等，如果被搜集證據者有婚外性行為尚可，如果雙方沒有婚姻性行為，該雙方的隱私權與名譽權將受到非常大的威脅。隱私權是基本人格權之一，如果立法規定第三者應當承擔民事責任，公民隱私權必然會被受到前所未有的威脅。

當代中國處于一個社會轉型的時期，剛剛經歷了思想上的禁錮后各種新思想的突然傳入，以及近三十年大部分人經濟生活水平的上升等因素都為婚外性行為提供了溫床，可以說這種情況是不可避免的，現實中也存在著大量的例子，這類想象的出現不能歸罪于第三者與有配偶者本身，更多地應該去考慮社會變遷所帶來的影響，法律的目的不在于揚善而在于懲惡，只有危害性相當大的第三者才需要用法律去規制，這也是筆者采用上述二分法的考慮之所在。如果法律對于第三者現象予以全盤的否定，一方面是不可能的，這類現象不可能通過法律的強行禁止而消除，相反，在一定的時間內此類現象會永遠存在，李銀河女士的研究發現，中國人平均一生有3到4個性伴侶，如果說法律要求第三者承擔民事責任，那么，大部分中國人都會走進法院的大門，這難道真是法律本身所追求的結果嗎？另一方面，法律對第三者現象予以全盤否定也是違背現實環境的，中國人經歷了兩千年的思想禁錮與物質貧乏，突然間接觸到新思想與新的生活水平，必然會有諸如出軌等現象的發生，并且由于社會財富分配不均，人與人之間的經濟水平差距太大，許多社會底層的人必然要通過第三者這種手段改變自己的經濟地位，這種現象是大量存在的而且是每一個學者應當承認的，這是社會發展自身所帶來的問題。因而大多數第三者現象不是當事人的錯誤，這個問題應當歸于社會本身以及人性本身，在這個問題上，法律不應當強人所難，法律只能對于特別嚴重的現象予以規制，主要還是要強調道德以及宗教等其他社會調整手段的作用，通過各種調整手段相結合，等到了一定的社會階段，人們的家庭思想歸于成熟，社會文明程度進一步提高后再進行相關立法，這才是徹底解決第三者現象的方法。

（二）惡意第三者的民事責任------從親屬法的倫理性分析

婚姻家庭與親屬法不同于其他民事法律的最大的特點便是重倫理而輕理論，因為家庭是維系整個社會的微觀基礎，因而婚姻家庭與親屬法不僅僅要考慮一般法理，更重要的是要充分考慮特定歷史條件下特定社會環境中的民族價值觀念，對于我們中國人來講，重婚姻關系穩定，認為“家和萬事興”，可以說，中國人對于家的概念是非常重視的，正是在這樣的思想觀念下，立法也應當體現這種民族性格。我們的立法一方面要尊重個人，倡導個性，即不應該對上述的第三者苛之以懲罰，另一面也要考慮民族性倫理性的要求，對于嚴重的第三者現象給予法律的規制，即對于惡意破壞婚姻關系的第三者給予法律的懲罰，以維護正常的婚姻關系與家庭關系，進而維護整個社會的穩定。

當然，會有人對筆者上述分類提出質疑，即為什么在對待惡意第三者的問題上筆者單純運用了法律的倫理性的理論，而在對待善意第三者的時候卻大談法律道德主義的弊端。事實上，我們說，法律是法益平衡的產物，對于不同類型行為的考量應當充分考慮利益的博弈，盡量偏向于利益博弈中占據優勢的一方，在善意的第三者的現象中，筆者通過分析，認為自由權在這個時候優于對于社會利益的保護，而在惡意的第三者的現象中，后者則應該被更多地保護。

此外，筆者之所以認為地構造出這樣一種“善意”與“惡意”的二分法，并不一定是一種最優設計，在這種設計中，還是會有很多的婚外性行為的出現以及無過錯方得不到救濟的現象。筆者認為，當歷史不斷前進，我們現在提倡男女平等，然而事實上，女性在社會生活中以及婚姻關系中始終是處于弱勢的，然而，對于弱者的保護單純依靠法律的傾斜是遠遠不夠的，這樣只會導致更多的惰性，要真正貫徹男女平等，必須在婚姻家庭關系中改變女性的地位，筆者人為地構造出這樣的一種立法設計事實上也是督促女性應該更多地去參與到家庭事務的管理，對家庭財富以及配偶的相關情況有所了解，并且在財產以及其他方面保持自己的獨立性，盡量減少對配偶的依賴，以防范于未然。

參考文獻 

[1] 李銀河 馬憶南主編:《婚姻法修改論爭》,光明日報出版社1999年版

[2] 楊遂全主編：《第三人侵害婚姻家庭的認定與處理》，法律出版社2001年版

[3] 陳葦：《外國婚姻家庭法比較研究》，群眾出版社2006年版

[4] 官玉琴《親屬身份權理論與實務》，廈門大學出版社2007年版

[5] 博登海默：《法理學---法哲學及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1987年版

[6] 楊立新：《人身權法論》，中國檢察出版社，1996年版

[7] 周安平：《性愛與婚姻的因惑之“第三者”民事責任的理論與探討》，載《現代法學》2001年2月第23卷第1期

[8] 密爾：《論自由》，程崇華譯，商務印書館1959年版