論道德權利訴求中的司法克制主義 ——以浙江溫嶺“虐童事件”為分析背景(一)

論道德權利訴求中的司法克制主義

——以浙江溫嶺“虐童事件”為分析背景

[摘要]在浙江溫嶺的“虐童事件”中，針對肇事者顏某侵犯幼童道德權利的虐童行為，一種主張“重判”顏某的司法輿論成了該事件中的傾向性輿論。在權利社會中，道德權利是一種需要我們認真對待的權利形態。在道德權利的“法律化”過程中，我們要警惕道德權利“泛法律化”現象的出現。在司法實踐層面，針對道德權利訴求，司法應該保持一種“克制”姿態。在社會糾紛解決的機制層面，對道德權利的實現和保障迫切地需要建構相關的道德權利糾紛解決機制。而在司法與輿論之間的相互關系層面，面對社會輿論當中的道德權利訴求，中國司法要防止陷入到“從‘司法輿論’到‘輿論司法’”的邏輯怪圈當中。 

[關鍵詞] “虐童事件” 道德權利 司法克制主義 

一、浙江溫嶺“虐童事件”中司法的克制主義

　　近些年來，隨著影像技術的普及，有關幼師在幼兒園虐待甚至是體罰幼兒的事件不斷被網。友曝光，從而引發了社會的廣泛關注和熱議。據媒體報道，就在浙江溫嶺“虐童事件”發生稍前，于2012年10月15日，在太原市某幼兒園，一名五歲的女童因為不會算術題“10+1”，在短短的十幾分鐘時間里，被女幼師狂扇了幾十個耳光。事發之后，肇事者被行政拘留了十五天，該幼兒園也被依法取締，太原市相關部門迅速組成聯合執法大隊，對轄區內幼兒園進行了集中清理和整頓。(1)十天之后，即2012年10月24日，在浙江溫嶺某幼兒園，女幼師顏某因圖“一時好玩”，竟強行揪住一名男童的兩只耳朵猛向上提，被揪耳幼童雙腳離地近20厘米，表情痛苦，嚎啕不止……事發之后，顏某因其“近乎殘忍”的虐童行徑，激起了社會輿論的強烈憤慨，并迅速被推倒了社會輿論的風口浪尖。隨后，經過警方查明，在近兩年的時間里，有關顏某的形形色色“虐待”幼童的照片，竟達700余張，照片內容包括諸如“在嘴上貼膠布”、“垃圾斗蓋頭”、“擠嘴”和“將幼童倒插垃圾桶”等。⑵ 

　　

面對浙江溫嶺所發生的這起“虐童事件”，以及之前媒體報道出的系列虐童個案，社會輿論認為，“虐童事件”反映了在當前中國社會的幼兒教育中，普遍存在著幼兒教育不規范、幼童被幼師虐待和幼師缺乏基本的教師職業道德等諸多社會現實問題。針對浙江溫嶺所發生的這起極其惡劣的虐童事件，社會輿論普遍要求司法部門對肇事者顏某，應該通過法律尤其是通過刑事法律來予以“重判”，以迅速遏制此類虐童事件的再發生。⑶可以看出，對于近些年來頻發的“虐童事件”，社會輿論出于對幼兒在幼兒教育中的人格尊嚴和身心健康的關心和焦慮，出于對未成年人權利的法律保護尤其是刑事法律保護的理性思考，和對幼師缺乏基本教師職業道德的震驚，以及出于對幼師殘忍虐童幼兒行為的“零寬容”，要求對肇事者顏某施予“重判”，這既體現了社會對未成年人尤其是兒童權利保護的迫切法律訴求，也體現了社會對幼兒教育以及其它相關職業（例如，保姆職業和醫生職業等）自我規范和自律的強烈道德權利訴求。 

他指出，在法律依據上，在此之前，虐童案件的犯罪嫌疑人多以“虐待罪”、“侮辱罪”、“故意傷害罪”等罪名進行立案偵查，而在溫嶺“虐童事件”發生之后，檢方也曾經將上述罪名納入考量范圍，但結合本案的實際情況，均有所不符。根據刑法規定，其中，“虐待罪”是發生在家庭成員范圍之內，犯罪對象所針對的對象是家庭成員；而幼兒園老師虐待幼兒，幼兒不屬于家庭成員，所以無法適用該罪名。在“故意傷害罪”中，被侵害者的具體傷勢要達到“輕傷”以上才符合立案標準，而本案則明顯達不到�！拔耆枳铩笔菍儆凇案嬖V才處理”的案件，只有當事人“自行”到法院提起訴訟才受理。在本案中，顏某的虐童行為，在主觀方面是“故意”，動機和目的是“藐視社會公德、尋求心理上的刺激、內心無聊”；在客觀方面，顏某在近兩年時間里，多次對幼兒實施了虐待行為，嚴重侵害了幼兒的身心健康，造成幼兒產生了心理恐慌甚至是恐嚇；在侵害的客體上，顏某的行為嚴重地擾亂了社會秩序。而在刑事司法政策上，近些年來，在保護幼兒權利方面，雖然國家做了大量的立法和司法工作，但依舊存在著盲區。例如，以《中華人民共和國未成年人保護法》為例，由于缺乏相關的具體實施細則，這就導致司法在對幼兒權利的法律保護上，還多停留在口號性層面。不僅如此，尤其是對于發生在非家庭成員之間的虐待案件中，司法部門往往由于難以收集有力證據，來證明嫌疑人是“故意”且“多次”犯罪，在此種情況下，司法通過懲罰嫌疑人來保護幼兒權利的能力是非常有限的。當然，假如國內設有類似于國外較為成熟的“虐待罪”，那么司法在處理此類案件時就會有明確的法律依據，而且，這個處理還將是比較妥當的。因此，我們應該正視當前我國在立法和司法實踐當中所存在的這一差距。⑷ 

　

　　以上不難看出，盡管社會輿論對浙江溫嶺“虐童事件”的肇事者顏某，表達出了一種強烈的憤慨和道德譴責，并發出了“重判”的呼聲，但相對于以往的司法個案而言，對于這起典型的侵犯幼兒道德權利的“虐童事件”，司法部門最后還是采取了一種較為克制的司法姿態，司法行為恪守了現行法律尤其是刑事法律的基本理念。這種克制主義的司法姿態，集中體現在以下三個方面：其一，在司法的依據上，溫嶺市司法部門基本上貫徹了“罪刑法定”和“疑罪從無”的刑事司法原則；其二，在刑事司法政策的考量上，溫嶺市司法部門針對當前我國刑事法律中沒有“虐童罪”的立法現實，司法部門最后還是恪守了司法與立法之間的基本界限，并沒有走向超出“刑事實體法”的范圍而展開回應社會輿論的“能動型司法”，也沒有走向“通過‘個案刑事司法’來創立‘刑事司法先例’”的方向；其三，在刑事司法的自由裁量上，就在溫嶺警方以“尋釁滋事罪”為立案偵查方向，從而再度引發社會輿論熱議時，檢察院不是從“刑事實體法”、“刑事法規范的相關解釋方法”、“刑事司法政策”和“社會輿情”等考量，而是以“需要補充偵查”為由拒絕批捕顏某，這種“技術性”的司法處理方式，更是集中體現了道德權利訴求中刑事司法的一種“克制主義”姿態。 

二、道德權利的“法律化”與“泛法律化”

　　由于道德權利與法律權利之間所存在的這種內在關聯性甚至是相互重疊關系，在道德權利的訴求當中，道德權利的“法律化”一直是人類社會法律發展中的一個重要主題，即從“應然的權利”向“實然的法律”這一轉變，“實在法的產生經歷了兩個過程，一個是道德化的過程，另一個是合法化的過程，道德化是對原初的利益關系進行道德調整形成應有的權利和義務，合法化則是在此基礎上作的再一次調整，從而形成法定的權利和義務”。(5) 

　　從社會科學的角度來看，同法律一樣，道德也可以被描述成為一種制度性的社會實在，并衍生出一套規范性體制，從而確立道德權利和道德義務與道德責任等。但從規范分析的角度來看，法律是一種普遍性的合法性權威，道德和其它社會規范都要從屬于這一權威。同時，道德觀念的多元性也決定了道德權利訴求的多樣性和弱強制性。對許多人來說，某些具體的道德權利只是一種純粹的價值觀念，一種沒有權威性的社會訴求。因此，在一個權利社會中，人們對相關道德權利的訴求，往往容易催生出道德權利的“泛法律化”現象。道德權利的“泛法律化”現象主要表現為：人們出于對相關道德權利訴求的強烈愿望，迫切地主張通過法律的途徑，甚至是不惜突破現有法律的基本框架，來實現對特定道德權利訴求的“法律化”，并對侵犯道德權利的行為，予以法律的懲罰，“道德法律化主張內隱著兩個子命題：其一，善的合法化和惡的非法化；其二，道德約束手段的剛性化”。(6)在社會實踐當中，盡管道德觀念可以影響人們在法律領域中的思維方式，但是道德可能更依賴于法律。尤其是對于弱勢群體的道德權利保護而言，某些具有道德正當性的道德權利，其確認和保護都離不開法律的強制，“那些被視為是社會交往的基本而必要的道德正當原則，在所有的社會中都被賦予了具有強大力量的強制性質。這些道德原則約束力的增強，當然是通過將它們轉化為法律規則而實現的”。(7)這充分地說明了道德權利在立法上進行“法律化”的重要性，霍姆斯在這一意義也曾經指出，“我并不認為，不存在更為宏大的視角，而且通過這一視角的審視，法律與道德之間的區分將退居次席或者變得無關緊要了，正如所有數學上的差距在無限集合之中均趨向于零一樣”。(8) 

　　不過，在道德權利的訴求當中，道德權利的“法律化”不僅是一個相對漫長的過程，而且也要受制于諸如客觀的社會條件、社會的主觀認識以及法律自身的相關可形式化要求等。例如，在人類法律史上，對于“非婚生子女的地位和權利”，就一直得不到法律上的承認，人們長期只是將其視為一種“道德權利”來加以討論。直到19世紀以后，隨著醫學的發展，非婚生子女才獲得了與婚生子女同樣的法律地位和法律權利。(9)可見，當我們直覺地主張“通過法律的途徑來保障相關的道德權利”時，就有可能陷入到道德權利的“泛法律化”危機當中，即主張一切道德權利，都應該通過法律的途徑來加以保障和強制。需要指出的是，一個道德社會的形成和維系，并不一定需要法律的強制出場，而道德權利的“泛法律化”，則可能直接導致道德在其社會整合性功能上的削弱，“毫無疑問，大部分道德觀念的訓導和堅持并不需要法律懲罰的威懾，而在利用它來教化道德的情況下，總會存在這樣的危險：服從的唯一原因是對懲罰的恐懼”。(10) 

　　在有關道德權利的“法律化”討論當中，道德權利所擁有的廣泛社會性、群體性、社會階層性和公共性等特點，使得人們在道德權利的訴求當中，容易陷入到一種非理性的公眾情緒宣泄當中。人們在道德權利訴求當中所采用的話語，往往體現為一種大眾化的道德話語，具有普遍的可理解性。但是，這種大眾化的道德話語，很容易出現以占據道德“制高點”為立場，對侵犯道德權利者展開相關道德說教、批評、指責和抗議等“輿情”，甚至直接就是“借題”來發泄個人對現實社會的不滿。當然，我們應該看到，在一個權利社會當中，道德權利的背后總是承載著人們對實現社會公正的渴望和情感，公民積極參與對“熱點事件”當中相關道德權利的討論是有著重要意義的，也是公民參與社會事務管理和表達自由的重要途徑之一。但是，當我們對道德權利的訴求，僅僅停留在一種非理性層面的“情緒宣泄”時，就容易出現某種建立在道德審判基礎之上的“輿論暴政”。例如，在藥家鑫一案中，當公安大學的李玫瑾教授，從犯罪心理學的角度來分析藥家鑫的個性和行為時，就立刻遭遇了一場群體性的道德圍攻，社會輿論甚至直接將她的這一行為，視為意圖在為藥家鑫開脫。(11)實際上，在參與社會事務的管理當中，盡管參與者的意見不可避免地會體現其主觀的專業傾向和個人偏好，但是，在參與者的意見表達與具體的社會實踐之間，我們還是應該劃分出一條“相對分離”的界線，只有這樣，公民參與社會管理的行動才可能走向理性化。與法律體現人類對社會秩序建構的理性一樣，道德也同樣體現了人類對社會秩序建構的理性，“‘道德’被視為是‘自然的’，是平靜地、理性地和有原則地反映世界的本質以及人類在其中的位置的產物”。(12) 

　　在一個開放社會里，針對社會的道德權利訴求，法律機構、權力組織和政府機關等國家權力部門，往往容易被暴露于公共輿論和公眾壓力之下，它們也必須努力做出相關的回應。在一個不斷邁向微觀法治發展的未來中國，社會對道德權利的確定、保護和救濟越來越集中于司法領域。在司法領域當中，一般而言，道德權利的“法律化”現象主要表現為，人們主張通過法律的適用（尤其是通過拓展法律適用的標準）或者法官自由裁量權的運用，即通過“司法性的法律創設”，間接地將“道德權利”轉化為一種“法律權利”。不過，在司法領域中，我們既要承認司法對于反映、引導和建構社會良好道德秩序的重要積極意義，但同時也要看到，司法如果以一種全面“能動”的姿態，通過“司法性的法律創設”來推進道德權利的“泛法律化”，就會模糊道德權利與法律權利之間所存在的必要界限。其結果，司法不僅會引發社會糾紛的加劇，而且也增加了司法自身的負擔。 

三、道德權利訴求中司法緣何要保持“克制”

　　如果說法律權利主要是來源于“法律的明文規定”，那么道德權利則主要來源于社會道德的