論道德權(quán)利訴求中的司法克制主義 ——以浙江溫嶺“虐童事件”為分析背景(二)

　　與法律控制相比，道德控制則明顯不具有專門化、形式化和可預(yù)測性等特點。盡管社會中的很多職業(yè)道德規(guī)范也都被加以形式化了，社會中大量圍繞著職業(yè)道德的糾紛解決模式，也正在模仿著訴訟模式而運行（例如，醫(yī)療糾紛的解決模式等），但是，職業(yè)道德規(guī)范自身必然具有在規(guī)范內(nèi)容上的職業(yè)性、在規(guī)范形式上的模糊性、在運行方式上的激勵性和在制裁手段上的內(nèi)部性等特點。這些特點就決定了社會對違反職業(yè)道德規(guī)范的行為，具有在訴求方式上的私人性、在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上的難以操作性、在救濟途徑上的寬泛性和在制裁后果上的不確定性等特點。而對于社會當(dāng)中的公共道德規(guī)范，由于其還遠遠達不到職業(yè)道德規(guī)范所發(fā)揮的社會控制功能水準(zhǔn)，社會對侵犯公共道德規(guī)范的行為，大多也就只能停留在日常的社會輿論“批評”和“教化”的層面。可見，與法律控制對侵犯法律權(quán)利的救濟相比，道德控制對侵犯道德權(quán)利的救濟，其能力總是相對有限的。 

　　一般而言，在社會控制系統(tǒng)當(dāng)中，當(dāng)?shù)赖驴刂瞥霈F(xiàn)疲軟、失效、難以維系和無法獲得時，人們便會要求法律控制來“填補、強化和引導(dǎo)”原屬于道德控制范圍之內(nèi)的相關(guān)情形。此時，道德權(quán)利的“法律化”要求，首先就會在司法領(lǐng)域當(dāng)中凸現(xiàn)出來，進而還會蔓延到立法領(lǐng)域當(dāng)中，前者表現(xiàn)為對侵犯道德權(quán)利的一種“司法救濟”要求，而后者則表現(xiàn)為對具有正當(dāng)性的道德權(quán)利的一種“立法確認(rèn)”要求。司法是法律控制體現(xiàn)最為集中的領(lǐng)域，而刑事司法則是“通過法律的社會控制”最嚴(yán)厲的司法途徑之一。伴隨著社會的變遷，法律控制的范圍在日益地擴展，越來越多的行為不斷地被界定為“犯罪行為”，而針對這些特定犯罪行為的刑事制裁措施也就應(yīng)運而生，刑事司法的工具性角色不斷被凸顯。由此，在司法的姿態(tài)上，刑事司法開始越來越呈現(xiàn)出一種“能動”甚至是“‘全面’能動”的發(fā)展趨勢，“一個有罪的人不應(yīng)當(dāng)僅僅因為他的行為雖然從國家政策的角度來看是危險或有害的、但卻無法被納入到現(xiàn)有罪名目錄上的某個子目錄當(dāng)中去便被允許逃脫定罪……在必要的情況下，既定的刑事制裁應(yīng)當(dāng)被類推適用于刑法中尚無明文規(guī)定的危險或有害的行為”。(14) 

　　

　　作為兩種相對應(yīng)的不同司法哲學(xué)，司法克制主義和司法能動主義有著諸多不同立場和視角的界定。在一般意義上而言，人們認(rèn)為，司法能動主義是指：法官在司法判決當(dāng)中，涉及在公共政策等相關(guān)因素方面，允許用個人意見來指導(dǎo)判決的作出，甚至是在背離憲法與忽視先例的情形下進行司法；而司法克制主義是指：法官在涉及“公共的善”的方面應(yīng)該避免受個人信念的影響，相反，在解釋法律時應(yīng)嚴(yán)格遵守法律或與先例保持一致。(15)然而，作為司法譜系上的兩極，人們對司法克制主義和司法能動主義的上述一般界定，只是從法治社會中司法的一般原則上所作的一種描述性立場的大致劃分。而這一大致劃分，并不能清晰地展現(xiàn)在社會對道德權(quán)利的訴求上，這兩種不同司法姿態(tài)所存在著差異的關(guān)鍵依據(jù)。與上述描述性意義上的劃分不同，巴拉克則從一種規(guī)范性意義上指出，對于司法克制主義和司法能動主義的劃分，只有當(dāng)存在著司法裁量時才是有意義的，即只有當(dāng)司法裁判在司法合理性的范圍內(nèi)依法進行時，對兩者的劃分才能發(fā)揮其作用。(16)實際上，無論是克制主義司法，還是能動主義司法，都只是司法如何在“法律的確定性與社會的變遷”之間，進行左右權(quán)衡的一種司法立場性的流變，既沒有絕對的克制主義司法，也沒有絕對的能動主義司法。而就道德權(quán)利而言，司法克制主義意味著：司法不能救濟未法律化的道德權(quán)利，其權(quán)利訴求或者不能進入訴訟程序，或者在訴訟程序當(dāng)中應(yīng)該被忽略掉；而司法能動主義則意味著：司法應(yīng)回應(yīng)社會的訴求，在司法程序中應(yīng)考略個案的實質(zhì)正義，必要時以司法的手段來維護社會中的道德權(quán)利。(17)具體而言，在道德權(quán)利的訴求當(dāng)中，對作為一種應(yīng)然性的道德權(quán)利進行救濟時，司法需要保持“克制”的原因集中體現(xiàn)在以下兩個方面： 

　　第一，道德權(quán)利的社會屬性決定了在救濟被侵犯的道德權(quán)利時，司法在權(quán)能的行使上必然存在著難以克服的有限性。就西方司法能動主義的發(fā)展經(jīng)驗而言，司法能動主義從來都是以“守法主義”的基本司法傳統(tǒng)為背景的。“守法主義”既是一種法律意識形態(tài)，也是一種基本的司法意識形態(tài)。而所謂的“守法主義”，“是指一種倫理態(tài)度，它把是否遵循規(guī)則當(dāng)作判斷道德行為的標(biāo)準(zhǔn)，將道德關(guān)系視為由規(guī)則所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。(18)從對法治社會建構(gòu)的意義上來看，“守法主義”既是人類法治主義傳統(tǒng)和“依法司法”理念的一種高度概括，也是司法在處理“有關(guān)法律與道德之間相互關(guān)系”問題上的一種基本立場選擇。 

　　具體在司法權(quán)能行使的要求上，“守法主義”要求司法權(quán)能的行使，必須建立在適用客觀的法律規(guī)則和遵守相關(guān)法律解釋的原理原則，司法自由裁量不能建立在司法部門和司法者的主觀價值判斷基礎(chǔ)之上。同時，司法權(quán)作為一種被動型的國家權(quán)力，并不能承擔(dān)起重新安排社會制度的角色，而只能發(fā)揮催化劑的作用“法院擅于摧毀已經(jīng)失敗的制度并命令當(dāng)事人為他們的行為找到新的正當(dāng)性，但是法院尤其不擅于制定具體詳細的指令”。(19)因此，“守法主義”的法律意識形態(tài)要求司法必須堅持克制主義，克制主義的司法乃是司法的常態(tài)，而能動主義的司法則只是司法的例外。盡管司法應(yīng)該與社會的變遷保持一致，也盡管司法必須體現(xiàn)、反應(yīng)和塑造社會的基本價值觀念尤其是主流的社會道德觀念。但是，司法在“回應(yīng)”社會對道德權(quán)利的訴求當(dāng)中，對于諸多具有爭辯性的道德權(quán)利和尚未展現(xiàn)、定位的社會價值方面，則需要保持足夠的克制，“此或意味著人們認(rèn)為法院太過奉守法制主義了。但很抱歉，我想情形恐非如此。除了嚴(yán)格而徹底的法制主義，沒有什么能為有關(guān)重大沖突的司法裁決提供安全保障”。(20) 

　　與法律權(quán)利的法律屬性不同，道德權(quán)利是一種具有鮮明社會屬性的權(quán)利形態(tài)，司法在“回應(yīng)”社會對道德權(quán)利的訴求時，實際上就擔(dān)當(dāng)了一種為社會進行“道德立法”的角色，而這明顯違背了法治社會中民主立法的基本原則。在具體的道德權(quán)利個案糾紛當(dāng)中，司法在追求個案的實質(zhì)正義與法律的一般形式正義之間，總是存在著難以調(diào)和的矛盾，法律之外相關(guān)的非法律因素也不可能不影響到個案司法。但是，道德權(quán)利的社會屬性，決定了司法中的道德論證必須局限于法律規(guī)則的基本框架上來展開。將道德權(quán)利直接作為司法權(quán)能行使的依據(jù)，這既違背了法律論證中的外部論證是以內(nèi)部論證為基礎(chǔ)和前提的這一基本司法論證的規(guī)則要求，而且最終也危害了道德調(diào)整的社會屬性，“道德規(guī)范調(diào)節(jié)自然人之間的人際關(guān)系和人際沖突，這些自然人之間彼此同時承認(rèn)是一個具體的共同體的成員和一個不可替代的個體。這種規(guī)范所訴諸的，是通過其生活歷史而個體化的人們……能夠在法律上受到調(diào)節(jié)的，僅僅是那些涉及外在關(guān)系的問題”。(21)尤其是對于那些特定職業(yè)要求的道德權(quán)利訴求而言，對道德權(quán)利的侵犯和歧視，往往是由于政府和相關(guān)的行業(yè)協(xié)會對市場管理的松懈或者市場未充分競爭所帶來的，“如果競爭性市場趕走了歧視，那么當(dāng)前聯(lián)邦政策存在的問題就不是缺乏有力的反歧視法律，而是缺乏真正具有競爭力的市場”。(22)而通過司法直接“回應(yīng)”特定職業(yè)中的道德權(quán)利訴求，司法實際上就承擔(dān)了市場管理者的角色，這無疑加劇了法治社會中司法與自由市場之間的緊張關(guān)系。 

　　第二，道德權(quán)利的不確定性決定了司法的自由裁量在道德權(quán)利的“認(rèn)定”過程中，必然存在著與之相伴隨的高風(fēng)險性。在當(dāng)今媒體發(fā)達和網(wǎng)絡(luò)普及的時代，與以往相比，當(dāng)前的中國司法無疑面臨著更加強大的輿論壓力。在一些社會熱點問題上，司法不得不拋棄某些因“立法滯后而僵化”的法律教條主義，“司法性法律創(chuàng)設(shè)”具有一定的積極意義，“社會生活，包括法律與司法活動呈現(xiàn)政治化、行政化趨向”。(23)同時，伴隨著政府追求和諧與社會穩(wěn)定的理念在不斷增強，司法通過“能動”甚至是“‘全面’能動”的姿態(tài)來回應(yīng)社會需要的職權(quán)和責(zé)任感也在不斷增強，“因而他兼有主持最需以同意為基礎(chǔ)的調(diào)解以及以強制力為基礎(chǔ)的審判這兩項能力，這樣他的職權(quán)比我們會遇到的大部分西方法官都要大得多”。(24) 

　　不過，在社會控制系統(tǒng)當(dāng)中，與行政管理和道德調(diào)整不同，法治社會中司法發(fā)揮社會控制的功能，需要建立在明確的法律規(guī)范基礎(chǔ)之上。在對社會糾紛解決所倚仗的思維方式上，司法思維乃是一種典型的具有獨斷性特征的法律思維。司法權(quán)對未經(jīng)法律化的道德權(quán)利進行救濟，在法律上既沒有充分的合法性依據(jù)，也超出了司法自由裁量所必須局限的“合理范圍”。而如果完全以行政管理思維和道德思維來替代法律思維，司法的行政化、道德化與法律的理性化之間則必然存在著難以調(diào)和的相互沖突，“規(guī)則的精髓在于它限定了相關(guān)事實的范圍”。(25)在司法具體“認(rèn)定”被侵犯的道德權(quán)利訴求當(dāng)中，個案中的道德權(quán)利總是充滿著高度的不確定性，而這些不確定性必然意味著法官自由裁量的廣泛運用，其結(jié)果也就會反過來加劇司法自身的不確定性。在當(dāng)前工具主義司法觀凸顯的轉(zhuǎn)型社會階段，司法的社會整合角色（政策實施型司法）和工具理性（糾紛解決型司法）之間相互沖突的現(xiàn)實，無疑帶來了司法的高風(fēng)險性，“合議制和官僚制兩種不相容的制度在人民法院中共存，構(gòu)成了中國司法奇特的景象。在這幅景象中，兩種價值——公正和效率，發(fā)生劇烈的沖突和碰撞”。(26) 

　　

從西方回應(yīng)型法治重構(gòu)的歷史經(jīng)驗來看，回應(yīng)型法治往往是以司法的“能動主義、開放性和認(rèn)知能力”三者作為基本特色和相互結(jié)合的。其中，能動主義往往會削弱法律約束官員和要求服從的能力，過于開放的法律秩序則會喪失法律在社會中節(jié)制權(quán)力作用的能力，而由此所帶來的司法自由裁量也在加劇司法認(rèn)知能力的責(zé)任和風(fēng)險，“回應(yīng)型法的鼓吹者在歡呼一種更有目的、更開放的法律秩序時，則選擇‘風(fēng)險大’的觀點”。(27)尤其是在涉及道德問題的司法自由裁量當(dāng)中，如果司法堅持用某些“正確答案”的道德話語來表達某些價值層面上的判斷，司法的不透明性也就完全暴露出來了，“歐洲法律方法論的一個主要（且令人遺憾）特點就在于其本身內(nèi)在的實質(zhì)性方法并未明確地被表露出來，也即：缺乏透明性”。(28) 

　　

近些年來，伴隨著歐洲在反形式主義法律改革當(dāng)中實現(xiàn)了對實質(zhì)主義的凸顯，克制主義司法的基本原則再次被視為當(dāng)今時代的征服和渴望，“之所以將這些原則視為‘基本’，其實質(zhì)在于這樣一種信念，即堅信它們不僅代表了一種文明的司法裁判制度基本的最低限度，而且也是文明的司法裁判制度中永恒不變的組成部分”。(29)而在美國，在經(jīng)歷了長時間的“對抗制法條主義”的訴訟能動主義的洗禮之后，盡管其作為政府管理和法律治理的結(jié)構(gòu)以及法律實踐仍然在流行，但對抗法條主義并沒有整齊劃一或完全徹底深入美國的法律秩序當(dāng)中去。(30)相反，對抗法條主義的訴訟能動主義正在遭受諸如繁瑣拖沓、費用高昂和高風(fēng)險等危機。批評者普遍認(rèn)為，司法能動主義所帶來的結(jié)果就是法律失去了其約束法官和要求服從的能力，對程序形式尊重的降低以及規(guī)則處于不斷被懷疑的狀態(tài)，法官和公民的行為就更容易變得隨心所欲。(31) 

四、總結(jié)

在浙江溫嶺的“虐童事件”當(dāng)中，針對這起典型的侵犯幼童道德權(quán)利的行為，盡管司法尤其是刑事司法最終采取了一種值得“充分肯定”的克制姿態(tài)來辦理該案，但面對來勢洶涌的，“司法輿論”，司法與輿論之間的緊張關(guān)系再度構(gòu)成了我們反思的焦點；緣何這起典型的道德侵權(quán)事件或者一般民事侵權(quán)事件，能夠迅速地被轉(zhuǎn)化為一個熱點的“司法個案”尤其是熱點的“刑事司法個案”呢？ 

應(yīng)該指出的是，盡管社會輿論對肇事者顏某所表達的強烈憤慨情感是需要我們予以充分地尊重的，但是這種主張“重判”傾向的司法輿論，卻無疑映射出社會中所存在著的某種相對落后的法律觀和司法觀，例如，“刑本位主義”法律觀、“重刑主義”的司法觀、工具主義司法觀、樸素的“道德司法”意義上的能動主義司法觀和“唯法制主義”的社會治理觀等。尤其對于那種主張“通過司法尤其是刑事司法來嚴(yán)懲侵犯社會道德權(quán)利”的“輿論司法”而言，其明顯背離了法治社會中“守法主義”的基本克制司法理念。如果這樣，那么司法也就成了純粹的道德宣教工具了，“道德化的法律要行道德的職能，司法過程便成了宣教活動，法庭則成了教化的場所”。(32)而在當(dāng)下中國的司法時代，對于正處于社會輿論高度關(guān)注中的中國司法而言，上述相對落后的法律觀和司法觀卻無疑是值得我們深入反思的。

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