論關于律師調查權的立法思考1(二)

本論文在法律論文欄目，由論文格式網整理,轉載請注明來源www.donglienglish.cn,更多論文,請點論文格式范文查看這對于實現控辯平等不能不說是一個立法上的缺陷。（四）、《刑法》在第307條偽證罪的基礎上，又另列第306條辯護人、訴訟代理人偽證罪，這一立法上的重復設置和特定指向，使律師在行使本已十分有限的調查取證權時，更加小心翼翼。《刑法》第306條規定：在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅偽造證據，幫助當事人毀滅偽造證據、威脅、引誘證人違反違背事實改變證言或者作偽證的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。對偽證罪，刑法第307條已經有了規定，根據該條，不管是律師、法、檢、公人員抑或其他人員，凡違反該條，都應當受到《刑法》的追究。然而，《刑法》卻專門在306條專門規定辯護人、訴訟代理人偽證罪，有些律師為了避免使自己深陷囹圄而不得不淺嘗輒止，不敢深入。因此同時，辯護律師調查證據請求權的立法規定還存在以下幾個方面的缺陷：①拒絕調查證據的情形與拒絕后救濟程序立法空白。法律未規定拒絕的具體情形，辯護律師的申請容易被法官隨意拒絕。申請一旦被拒絕，辯護律師得不到法律上的進一步救濟。②未規定調查可采取的措施，法官采用調查的措施于法無據，容易成為法官調查不力、草草了事的借口。③庭前調查的法官與庭審法官是同一的，從事庭前調查活動的法官要參加法庭審判。一方面，法官庭前調查范圍廣，難以避免預斷、先入為主。另一方面，法官要保持庭審中立，庭前就不應進行調查。所以，在司法實踐中，有的法官從保障辯護律師調查取證權實現的立場出發，對辯護律師的調查證據請求不予理睬，走到了另一端。④缺乏對法院調查權的制約和監督，容易被濫用，應調查的而不予調查，不應調查的而予以調查的現象也時有發現。在實踐中，律師調查取證更是步履維艱。例如刑事訴訟中，在偵查階段，律師會見犯罪嫌疑人以及向其提供法律幫助，就受到偵查機關的監督限制，或者直接以涉及國家秘密不準其會見。律師申請檢察院、法院調取證據會被認為“沒有必要”而遭到拒絕。在向證人取證過程中，由于辯護律師是經常被人認為是為壞人開脫，而使老百姓對律師取證不理解，根本不予配合；還有的怕打擊報復而不敢作證，在向被害人或者其近親屬，被害人提供的證人同意。這又賦予了知情人員拒絕作證權。法律規定不公,律師"有權"也不敢使。這等等現象都缺乏一種立法上的制約，被調查人的拒絕權是律師調查取證的最大障礙，嚴重制約了律師調查取證權的正常發揮。證據是訴訟之王，律師不能更充分地調查取證，就不能更好地維護當事人的合法權益，特別是近幾年，刑事辯護率持續下降，長此以往，將嚴重影響我國的法制建設，大大削弱依法治國的發展進程，不能保證市場經濟的合法有序發展，從而阻礙我國的整個現代化建設進程。三.律師調查權的立法思考律師調查權是一種權利，權利和義務必須同時出現，權利的實現有待于義務的履行，律師的這種權利有別于司法機關所擁有的權力，沒有強制性。司法權是一項重要的國家權力，它是以國家強制力為保障來實現的，當義務人不履行義務時，可以直接采取國家強制措施來迫使義務人履行義務。由此看來，律師要保證其調查取證權的充分行使必須有國家強制力來保障，即擁有一種類似權力的權利。律師調查權是律師業發展的基石。沒有調查，就沒有發言權。以事實為根據，以法律為準繩的前提是“事實”。而法律上的事實是指能夠用證據來證明的客觀存在。律師調查權能否得到法律保障直接制約著律師業的發展。要實現律師執業的兩重性，就必須賦予律師調查權以國家強制力。四. 關于律師調查取證權的立法完善（一）增設律師在偵查階段的調查取證權,取消對律師調查取證權的限制。應修改《刑事訴訟法》第37條,取消“經證人或者其他有關單位和個人同意”的規定及“經人民檢察院或者人民法院許可,并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人的同意”的不合理限制;為了保障律師向人民法院、人民檢察院申請搜集、調取證據的權利,應明確批準申請的范圍和條件,避免法院、檢察院決定的隨意性。（二）取消對律師閱卷權的限制,設立證據開示制度。為了充分保障律師的閱卷權,應將辯護律師的閱卷權提前到偵查階段。同時應當將閱卷的范圍擴大到辦案機關所掌握的除涉及國家利益等特殊材料外的全部案卷材料。在偵查和審查起訴階段采取直接開示方式,規定辯護律師有權直接到辦案機關查閱案件材料,辦案機關應當保障律師的閱卷權,確立辦案機關違反開示義務的制裁性措施；在審判階段采取直接開示與間接開示相結合的方式,辯護律師可以到法院查閱起訴書、證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片,其它案卷到檢察院直接查閱。（三）充分保障律師會見權，增設會見權保障條款。可以參照有關國際刑事司法文件的規定,專設一個“辯護人會見權的保障”條文:“辯護人有權在不被監聽、不經檢查和完全保密的情況下,在執法人員能看得見但聽不見的環境中會見犯罪嫌疑人、被告人。辯護人會見在押犯罪嫌疑人、被告人的時間和次數,在羈押機關的工作時間內不受限制”。通過這樣的規定,保障辯護律師會見權的充分實現。（四）賦予律師執業豁免權,解決律師辯護的后顧之憂。賦予辯護律師必要的豁免權,對于加強辯護律師合法權益的保障具有重要意義。辯護律師可以據此依法行使國家法律賦予的辯護職責而不必擔心因此而導致自己的權益受損。建議《律師法》及《刑事訴訟法》明確規定: “辯護人在依法履行辯護職責時發表的書面或口頭的言論,不受刑事追訴” 。這對于激勵辯護律師依法履行職責,免除其后顧之憂具有積極意義。總之，要想使我國的律師制度充分發展，必須保證律師調查權的充分實施，要突破現行的立法缺陷，完善立法制度。參考文獻：1.《中華人民共和國刑法》，1997年3月14日修訂。2. 攀崇義主編：《刑事訴訟法》中國政法大學出版社，2005年版。3. 高銘暄:《刑法學》中國法制出版社報 1999年 4. 楊春洗:《法總論》北京大學出版社報 1981年第174期5．陳興良:《法的價值構造》中國人民大學出版社 1998年

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