論正當防衛的構成－鄧玉嬌事件引起的(二)

 五、正當防衛開始的時間條件
    1.關于“不法侵害已經開始”的理解
　　什么情況是侵害已經開始？一般理解為，不法侵害行為已著手實施或即將著手實施，即不法侵害雖未著手實施，但已迫在眉睫。由于實際情況很復雜，確實何種情況屬侵害已經開始，應根據各種情況侵害行為的具體情況而具體分析，不能一刀切，劃一條固定不變的界線。總之，要從實際出發，實事求是，合情合理，但在掌握上不能對防衛者要求太苛，以免使防衛者處于不利地位。此外也有學者將“不法侵害已經開始”理解為“不法侵害的開始應該指合法權益已經直接面臨不法侵害的侵害危險。具體包括兩種情況：一是不法侵害行為已經著手實行，合法權益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的行為迫在眉睫，合法權益將要遭受不法侵害。”[注釋：
 何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社1993年版，第250-251頁]可見，對于“侵害已經開始”的理解學者們意見較為統一。我國現行刑法將正當防衛的時間條件界定為“不法侵害正在進行”，顯然侵害行為的開始即意味著不法侵害的已經進行，因此此種情形下受害人可以實施刑法所賦予的正當防衛權，可侵害行為何時開始是正當防衛行為實施的關鍵，理論界對此存在較大的爭議。[ 高銘暄主編：《刑法學原理》（第二卷），中國人民大學出版社1993年版，第210頁；高銘         暄主編：《刑法專論》（上編）高等教育出版社，2002年版，第436頁]
　　2.正當防衛開始時間的理論
　　第一種觀點：著手說。該說以不法侵害是否著手為標準，認為“不法侵害的開始就是不法行為的”著手“，正當防衛是在犯罪行為著手時進行的。”[ 周國鈞、劉根菊：《正當防衛的理論與實踐》，中國政法大學出版社1988年版，第53頁]一般說來，不法侵害的開始是以實行行為的著手為標志的，認識不法侵害的著手應該注意這樣幾個問題：首先，著手侵害的行為必須是直接危害社會主義社會關系；其次，著手行為可以直接引起侵害結果的發生；再次，要根據各種具體犯罪的構成特點加以分析。[ 高銘暄主編：《刑法學原理》（第二卷），中國人民大學出版社1993年版，第210頁]
　　第二種觀點：進入侵害現場說。該說認為以侵害現場為基點，認為“侵害者進入侵害現場就標志著不法侵害已經開始”。“只要不法侵害人進入現場，實施侵害的危險性已經存在，被侵害者直接面臨著威脅，即為不法侵害的開始，防衛者可以實行防衛。”[ 馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社2003年版，第29頁]
　　第三種觀點：折衷說。持此種觀點的學者認為將其表述為，“侵害的行為必須是正在進行的，一般來說，就是侵害行為已經著手實施，開始侵害合法權益，這自應開始防衛行為。但是，在侵害時實施某一侵害行為的直接威脅已十分明顯，合法權益直接面臨危險的狀態，遭到現實的威脅時，不采取正當防衛手段，就會造成危害社會的后果，在這種情況下，可以實行正當防衛。”[ 馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社2003年版，第729～730頁]此外也有學者如此表述“防衛的起始時間是指正當防衛的開始時間。凡不法侵害已經臨近或迫在眉睫，就可以實行正當防衛。換言之，只有在不法侵害具有現實危險性的情況下，才能實行正當防衛。”[ 陳興良：《本體刑法學》，商務印書館出版社2003年版，第446～448頁]
　　第四種觀點：修正的著手說。對可防衛狀態在即將發生的侵害已對法律保護的權益發生直接損害威脅的那一刻開始存在。對這一狀態的判斷首先取決于侵害人使用的侵害方式，尤其取決于侵害工具。[ 李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎）》，法律出版社1998年版，第83頁]
　　該說認為應結合具體條件情況，根據當時的主客觀因素全面分析：第一，在不法侵害的手段行為與結果行為相統一的情況下，手段行為之著手就是不法侵害的著手，可以實行正當防衛。第二，在不法侵害已經迫近，應認為不法侵害已經著手。第三，在不法侵害十分急迫，防衛人的人身權利受到嚴重威脅的情況下，可以實行正當防衛。第四，在不法侵害的實行過程中，只要不法侵害仍在繼續之中，就可以進行正當防衛。第五，在不法侵害的實行過程中，因故停止，但仍然存在著對本人的人身的嚴重威脅時，可以實行正當防衛。[ 彭衛東：《正當防衛論》武漢大學出版社2001年版，第61～62頁]
　　關于上述幾種關于正當防衛開始時間的理論，著手說，本身就已犯了邏輯循環錯誤，何謂著手？此說則不得不再次去分析著手的時間要件與構成要件而陷入循環證明的不必要錯誤。關于侵害現場說，顯然有以偏概全的錯誤。進行侵害現場縱然是進行不法侵害的必須，而侵害人進入侵害現場則不一定會有進一步實施不法侵害的行為，此時實施正當防衛難免有“事先防衛”之嫌；此外侵害人逃離了現場受害人就不能進行正當防衛了嗎？以下這則司法審判的案例則是對此種理論的最有力反擊：2004年8月14日，成都女子李某某下班回家，兩名男子趁其不備，扯下她的項鏈，騎上摩托車飛速逃去。正在附近的張德軍等人聞訊后，立即駕車追趕劫匪。張德軍的車和劫匪的摩托車碰撞，造成劫匪一死一傷。2005年5月，死者家屬狀告張德軍，要求追究張德軍的刑事責任，并給予經濟賠償。2005年12月，成都成華區法院宣布被告人張德軍無罪，不承擔民事賠償責任。現場的市民為判決鼓掌歡呼。[ 周滔：《男子見義勇為撞死劫匪判無罪，市民起立鼓掌》，網易新聞：訪問日期：2011年8月13日]
 折衷說實則是著手說與進入侵害現場說的綜合，但相比較而言，修正的著手說以例舉的方式顯得更加的合理與易于司法實踐操作。一般來說，不法侵害的開始就是不法侵害行為著手實行之時，但對某些危險的犯罪，雖然犯罪行為尚未著手，但已給合法權益造成緊迫的威脅，也應視為不法侵害已經開始，否則等到著手實行，也就無法進行防衛了。[ 李方曉著：《刑法導論》，中國審計出版社2001年版，第111～112頁]所以也有學者認為“對于正當防衛的時間界限的確定，必須充分考慮行為的連續性。而正當防衛的時間問題關聯著公力救濟和私力救濟，是公力救濟和私力救濟的糾結點，容易引發道德上的討論與法理上的思考。法律，并不僅僅是條文，也不是自動售貨機。法律，是一項社會工程，往往與道德倫理、社會學、經濟學等緊密相連。在司法過程中，我們不可避免地必須回歸到中國語境下做出相應的判斷，我們必須依賴于本土的法治資源：道德觀念、地方風俗等等。司法者，就是在現實與法律的矛盾中尋求折中的生活智者。”[ 錢小敏：《正當防衛的時間界限—情境化解讀法律與現實的矛盾》，《法制與社會》2008年第2期，第258頁]
 

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