論國民待遇原則在規制國際技術轉讓中限制性商業條款上的適用(一)

論國民待遇原則在規制國際技術轉讓中限制性商業條款上的適用
[摘 要]國民待遇原則是WTO制度的三大支柱之一，《TRIPS協議》更是將國民待遇的適用對象拓展到權利人。《中華人民共和國技術進出口管理條例》第二十九條明確規定了針對技術進出口的七項禁止的限制性條款，但是縱觀整個《條例》，再沒有一條性質上相同或類似的條款針對我國技術出口的禁止性規定，這似乎違反了國民待遇原則。筆者想到，國民待遇原則既然是WTO制度的重要基石，在規制國際技術轉讓的限制性商業條款方面，是否有國民待遇原則存在的必要？本文以發達國家與發展中國家之間的國際技術轉讓為研究對象，試圖得出初步的結論。
[關鍵詞]國際技術轉讓 限制性商業條款 國民待遇 TRIPS

 一、我國《技術進出口管理條例》第二十九條的規定引起的思考
 77國集團曾經在《關于編制國際性技術轉讓行動守則的修正草案大綱》的序言中主張：確信技術是全人類共同財富的一部分，任何國家都有權分享這一財富以用來提高其人民的生活水平[ 周子亞：《國際法與技術轉讓》，上海翻譯出版公司，1987年，第30頁。]。這個愿望很美好，但國際技術轉讓的現實卻讓該主張只停留在“愿望”的層面。不用說技術貿易的壁壘，就是允許在國際上自由轉讓的技術，也都有種種的限制性商業條款企圖鞏固技術轉讓方的壟斷地位，這迫使各國聯合起來制定國際條約，同時制定國內法進行規制。
 國際技術轉讓法律制度分為國際和國內兩個層面，國際層面的內容散見于各相關條約中，多為非強制執行的約定，被人稱為“軟法”或“弱法”，故目前國際技術轉讓的調整多依賴于各國國內法[ 馬忠法：《國際技術轉讓法律制度理論與實務研究》，法律出版社，2007年，第85頁。]。
 我國于2001年1月1日施行的《中華人民共和國技術進出口管理條例》（以下簡稱《條例》）第二十九條明確規定了針對技術進出口的七項禁止的限制性商業條款[ 第二十九條：技術進口合同中，不得含有下列限制性條款：
要求受讓人接受并非技術進口必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術、原材料、產品、設備或者服務；
要求受讓人為專利權有效期限屆滿或者專利權被宣布無效的技術支付使用費或者承擔相關義務；
限制受讓人改進讓與人提供的技術或者限制受讓人使用所改進的技術；
限制受讓人從其他來源獲得與讓人提供的技術類似的技術或者與其競爭的技術；
不合理地限制受讓人購買原材料、零部件、產品或者設備的渠道或者來源；
不合理地限制受讓人產品的生產數量、品種或者銷售價格；
不合理地限制受讓人利用進口的技術生產產品的出口渠道。]。但是縱觀整個《條例》，再沒有一條性質上相同或類似的條款針對我國技術出口的禁止性規定，這似乎有失公平。而且，筆者在國家規制限制性商業條款的學習、研究中發現，幾乎沒有資料涉及到國民待遇原則在規制限制性商業條款中的應用。由此，筆者想到，國民待遇原則既然是WTO制度的重要基石，在規制國際技術轉讓的限制性商業條款方面，是否有國民待遇原則存在的必要？本文以發達國家與發展中國家之間的國際技術轉讓為研究對象，試圖得出初步的結論。
 二、WTO中的國民待遇
 現代意義上的國民待遇產生于資本主義發展時期。1804年《法國民法典》在第一卷第一編第11條規定的“外國人在法國享有與其本國根據條約給予法國人的同樣的民事權利”[ 李浩培、吳傳頤、孫鳴崗譯：《法國民法典》，商務印書館，1979年，第2頁。]。這是國民待遇原則在國內法中的最早規定。隨著國際貿易的發展，追求平等互惠的國民待遇原則開始出現在越來越多的雙邊和多邊條約中。一個重要的里程碑是1948年《關貿總協定》（GATT）的第三條，它規定了多邊貿易中的國民待遇并使其成為廣大成員方經濟貿易往來的基本原則。此后的烏拉圭回合達成的1994年GATT總協定、以及TRIMS、GATS、TRIPS等公約，對國民待遇在國際投資、服務貿易、知識產權等領域做出了新的規定，從而形成了WTO的國民待遇制度。
 WTO中的國民待遇是指，對其他成員方的產品、服務或服務提供者及知識產權所有者和持有者所提供的待遇，不低于本國相同產品、服務或服務提供者及知識產權所有者和持有人所享有的待遇[ 曹建明、賀小勇著：《世界貿易組織》法律出版社，2004年9月，第66頁。]。國際技術轉讓的限制競爭措施主要涉及國際投資與知識產權兩方面，因此，本文主要考察二者的國民待遇原則是否適用于國際技術轉讓中的限制競爭措施。
 1994年烏拉圭回合達成的《與貿易有關的投資措施協議》（《TRIMS協議》）第一次以多邊協議的形式將“國民待遇”原則引進國際投資領域。TRIMS協議的宗旨是為避免投資措施給貿易帶來的限制和扭曲，從而促進世界貿易的擴展和逐步自由化，并促進跨國投資，實現經濟增長。但是TRIMS協議第一條規定，本協議僅適用于與貿易有關的投資措施，這也就是說，對與服務貿易和知識產權貿易有關的投資措施，或者任何其他投資措施，協定不予管制[ 同上，第301頁。]。這樣，只剩下《與貿易有關的知識產權協定》中的國民待遇原則可能適用國際技術轉讓中的限制競爭措施。
 在“烏拉圭回合”達成的《與貿易有關的知識產權協定》（《TRIPS協定》）的基本原則中，明確規定了有關知識產權的保護適用國民待遇原則，從而將《關貿總協定》中規定的僅適用于外國進口產品的國民待遇原則擴大適用到知識產權領域，而且該協定還規定適用于人，強調對權利人的國民待遇保護。TRIPS協議明確承認知識產權是私權，并要求成員國提供最低的保護標準[ 如第1條第1款規定：“各成員應使本協定的各項規定生效。成員可以，但不應有義務在其法律中實施比本協定要求更廣泛的保護，只要這種保護不違反本協定的規定。”]。其第72條還規定，任一成員方未經其他成員方同意，不得對“國民待遇”條款的規定提出保留。《TRIPS協定》指出，有必要保障行使知識產權的措施和程序本身不至于成為合法貿易的障礙，并在第8條和第40條都有對濫用知識產權的限制競爭行為的專門規定。第40條還專門列舉了排他性回授條款、強制性一攬子許可和禁止質疑知識產權的有效性三種需要禁止的限制競爭的行為。《TRIPS協定》在知識產權的執法上也有很大的突破，它規定各成員方應提供保護知識產權的法律程序和救濟措施并使之有效，而且它第一次引入“刑事程序”[ 第61條規定，各成員至少應對于具有“商業規模”的假冒商標或盜版案件采取刑事措施，刑事措施包括：監禁、罰金、沒收和銷毀侵權貨物以及制造該貨物的原材料和工具等。]來解決知識產權侵權的國際協定。
 《TRIPS協定》的生效，并且因其強有力的措施事實上使得國際社會對知識產權的保護邁上了一個新臺階。國民待遇作為其基本的原則自然要具體落實到除例外條款的每一個條款。國際技術轉讓中的限制競爭措施當然也要適用，但是否也像貨物貿易那樣的強烈而必要呢？

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