關于淫穢物品犯罪——陳某傳播淫穢物品牟利案的認定及相關問題探討(一)

關于淫穢物品犯罪——陳某傳播淫穢物品牟利案的認定及相關問題探討
 設計說明：
    本設計從兩個部分入手分析案例。首先是對案例進行詳細的分析，認定陳青的行為是否構成犯罪并構成何種罪名的問題。在司法實踐中，很容易對傳播淫穢物品罪、傳播淫穢物品牟利罪區分不清、定性不清。由于兩個罪名的構成要件有所相同，又各有差異，從而在定性上容易混淆，產生爭議。對于陳青的行為是傳播淫穢物品罪，抑或是傳播淫穢物品牟利罪，本文從傳播淫穢物品罪與傳播淫穢物品牟利罪的區別、淫穢物品的定性，傳播行為，分析如何定性罪名，針對其概念，主體，客體，主觀方面，客觀方面，準確分析案件，合理甄別。再者進行起訴書擬寫和證據部分的整理，并正確進行定罪量刑。

關鍵詞：傳播淫穢物品罪 傳播淫穢物品牟利罪
封面和其他頁面的內容應該分開。

目錄
1、案情介紹
2、本案分析要點
3、淫穢物品的認定
   3.1、淫穢的含義
 3.2、淫穢物品的范圍
4、傳播淫穢物品罪的概念及構成
   4.1客體要件
   4.2客觀要件
   4.3主體要件
   4.4主觀要件
   4.5認定與處罰
5、傳播淫穢物品牟利罪的概念及構成
   5.1罪體  規范使用法律詞匯
   5.2客體
   5.3罪責
   5.4罪量
   5.5處罰
   5.6傳播淫穢物品牟利罪與傳播淫穢物品罪的界限
6、關于本案陳某青定罪及處罰的分析
7、不起訴制度中的證據不足不起訴
   7.1證據不足不起訴的含義及訴訟價值
   7.2證據不足的界定標準
   7.3證據不足不起訴與刑事賠償問題
參考文獻
   附：1 起訴書
 

1、案情

 陳某青，男，1988年6月生，廣州市白云區人。2010年3月份，陳某青在自己位于廣州市白云區元下田的家中開設網吧，由廣州市天河區電腦城購入電腦30余臺，其電腦全部聯網，只有一個主機配置硬盤，其他電腦只能登陸上網，不能下載，也不能復制，電腦的全部軟件均由電腦城負責安裝，且安裝后相關軟件無法卸載（卸載會導致無法上網）。2010年6月，廣州市白云區公安分局在網吧清查行動中，發現陳某青所在網吧主機有大量黃色淫穢視頻（共計216個），故將該網吧全部電腦予以查扣，并對陳某青以涉嫌傳播淫穢物品而進行刑事拘留。在清查行動中，僅有的幾個上網人員發現有警察盤查就立刻離開。陳某青在接受訊問中，主動承認曾有客人點擊黃色視頻，但點擊次數不高，其自己在場當班最多見過有十余人曾點擊黃色視頻。另外，陳某青所在網吧從未因客人觀看淫穢視頻而加收任何上網費，也從未發現群體性一起觀看黃色視頻。
 

3、淫穢物品的認定
 作為淫穢物品犯罪行為對象的淫穢物品是淫穢物品犯罪的根基。準確把握淫穢物品的內涵及其程度，關系到對各種淫穢物品犯罪的認定，尤其是犯罪是否成立的問題。一般而言，(淫穢物品)是指那些具體描繪性行為、露骨宣揚色情、反映性的不正當暴露，從而導致他人的性道德降低，或者影響性道德教育的正常開展的(物品)
3.1、淫穢物品的含義
概念：淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片、音頻及其他淫穢物品。
釋義
　　“其他淫穢物品”，包括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯網、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息。
　　有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品。
　　包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。
3.2、淫穢物品的范圍
　刑法規定的淫穢物品是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品。包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不是淫穢物品。
 刑法對淫穢物品的概念的具體確定，一方面是為了給我們每個公民提供一個如何識別淫穢物品的標準，以便我們能清楚區分和自覺地抵制淫穢物品。也會提醒那些從事這方面創作的人，要注意加強宏揚社會主義精神文明建設的主旋律，不要渲染不健康的東西，特別是不能制作有害社會主義精神文明建設的淫穢物品，以免觸犯刑法。另一方面也是為了給司法機關提供一個明確的定義，以便更加科學、準確地審理這種案件。其中“具體描繪性行為”的含義是指較詳盡、具體地描寫性行為的過程及其心理感受，比如具體描寫通奸、淫亂、賣淫、亂倫、強奸的過程細節，描寫少年兒童的性行為、同性戀的性行為或者其他性變態行為及與性變態有關的暴力、虐待、侮辱行為和令普通人不能容忍的對性行為的淫褻描寫。而“露骨宣揚色情”則是指公然地、不加掩飾地宣揚色情淫蕩形象，著力表現人體生殖器官，挑動人們的性欲，足以導致人的腐化墮落的具有刺激、挑逗性的文字和畫面。

4、傳播淫穢物品罪的概念及構成
 刑法罪名，以傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品為表現形式，擾亂國家對淫穢物品的管理秩序，危害廣大人民特別是青少年的身心健康，必須堅決依法打擊。該罪不必出于牟利目的，使傳播淫穢物品犯罪不論主觀是否存在牟利，都將受到刑罰的處罰。
構成要件
4.1客體要件
 本罪侵犯的客體是國家對淫穢物品的管理秩序。在社會上傳播淫穢物品對于人民特別是青少年的身心健康會造成危害，也極易誘發違法犯罪活動。依法打擊在社會上傳播淫穢物品的犯罪行為，對于維護社會治安，凈化社會空氣，保護人民的身心健康，促進精神文明，無疑具有重要意義。
　　本罪的對象包括各種淫穢物品，如各種淫穢的書刊、報紙、畫片、影片、錄像帶、錄音帶、淫穢玩具、娛樂用品以及印刷、雕刻有淫穢文字和圖案的生活用品等等。傳播方式既可以是直接傳播赤裸裸的淫穢物品，也可以改頭換面，在藝術品中故意加入淫穢情節，或者在小說中故意加入淫穢描寫等。
4.2客觀要件
 本罪在客觀方面表現為：傳播淫穢的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片或者其他淫穢物品，情節嚴重的行為。
 傳播，即廣泛散布。應該注意本罪的“傳播”與傳播淫穢物品牟利罪的“傳播”在具體方式上有所不同。如出租、有償放映等以換取一定對價為目的的使用行為不是本罪的“傳播”。本罪的傳播方式包括播放、出借、運輸、攜帶、展覽、發表等。
1、播放行為，一般是指對音像型淫穢物品的傳播。由于本條第二款將組織播放淫穢音像制品的行為獨立成罪，因而這里所指的“播放”限于非組織性的播放行為。 　　
2、出借行為，即指出租人轉移淫穢物品的占有，由借用人在一定時期內使用該淫穢物品的行為。必須是不以牟利為目的，行為人也不具有獲取對價的目的。 　　
3、運輸行為，即指用交通工具將淫穢物品從一個地方運輸到另一個地方。 　　
4、攜帶行為，即指行為人隨身帶有一定數量的淫穢物品。如果行為人攜帶淫穢物品是為自用的，則不能認為是犯罪。 　　
5、展覽行為，即陳列以供他觀看。展覽是一種靜態的展示，行為人將淫穢物品較為固定地置于一定的空間內，招攬或引誘不特定的或特定的多數人前來觀看。 　　
6、發表行為，即公之于眾，公之于不特定的多數人。 　　
7、郵寄行為，指通過郵電部門傳遞淫穢物品，如利用信件夾帶等。 　　
8、利用計算機網絡技術的傳播行為，《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理方法》規定，任何單位和個人不得利用國際互聯網制作、復制、查閱和傳播淫穢的信息。如果行為人有這種行為，情節較輕的給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。 　　    
 以上八種行為，都必須是不以牟利為目的，如果以牟利為目的，則構成傳播淫穢物品牟利罪。此外，必須是“情節嚴重”才構成此罪。主要是指，多次地、經常地傳播淫穢物品；所傳播的淫穢物品數量較大；雖然傳播淫穢物品數量不大、次數不多，但被傳播的對象人數眾多，造成的后果嚴重；在未成年人中傳播，造成嚴重后果的等等。
4.3主體要件
本罪的主體為一般主體，即達到法定刑事責任年齡并具有刑事責任能力的自然人。單位也可構成本罪。
4.4主觀要件
本罪在主觀方面表現為故意，但行為人不必出于牟利目的。一定情況下，間接故意也可以構成，比如行為人自己觀看淫穢物品，對于他人圍觀不聞不問，因而造成惡劣影響的，即可按本罪論處。行為人的動機可能是多種多樣的，如為了使他人分享刺激，或者以此討好他人或引誘他人墮落等。過失不構成本罪。如果行為人因為工作責任心不強，粗心大意誤將有淫穢物內容的書刊、圖片等傳播出去的，不能以犯罪論處。
4.5認定與處罰
（一）本罪與非罪的界限 　　
 第一，嚴格認定淫穢物品的范圍。有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品，包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。 　　
 第二，嚴格掌握傳播的概念。對于個人收藏或者在親友間傳播的，應予以批評教育并收繳其淫穢物品，但不構成本罪。 　　
 第三，嚴格把握“情節嚴重”這一要件。 　　
（二）本罪與制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的界限 　　
 兩罪之間有著明顯的區別，主要表現在：傳播淫穢罪在主觀上沒有以牟利為目的。而后罪必須以牟利為目的。前罪作為一個新罪名而獨立存在，其實際意義在一彌補后一罪在主觀上限制過于嚴格的不足。使傳播淫穢物品犯罪不論主觀是否存在以牟利為目的，都將受到刑罰的處罰。
 犯本罪的，處二年以下有期徒刑、拘投或者管制。向不滿十八周歲的未成年人傳播淫穢物品的，從重處罰。
 5、傳播淫穢物品牟利罪的概念及構成
 制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪是指以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為。
5.1罪體
 行為：制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的行為是制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品。由此可見，本罪的行為具有以下五種情形：(1)制作淫穢物品。這里的制作，是指生產、錄制、攝制、編寫、譯著、繪畫、印刷、刻印、洗印等。(2)復制淫穢物品。這里的復制，是指復印、拓印、翻印、復寫、復錄、抄寫等。(3)出版淫穢物品。這里的出版，是指編輯、印刷等。(4)販賣淫穢物品。這里的販賣，是指發行、批發、零售、倒賣等。(5)傳播淫穢物品。這里的傳播，是指播放、放映、出租、出借、承運、郵寄等。
　　客體： 制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的客體是淫穢物品。這里的淫穢物品，根據刑法第367條的規定，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品。包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。
5.2罪責
 制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的責任形式是故意。這里的故意，是指明知是淫穢物品而有意制作、復制、出版、販賣、傳播的主觀心理狀態。 　　
刑法規定，本罪須以牟利為目的，因此，本罪是法定的目的犯。

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