關于淫穢物品犯罪——陳某傳播淫穢物品牟利案的認定及相關問題探討(二)

6、關于本案陳某青定罪及處罰的分析
 首先，我們要分析的是陳某青開設網(wǎng)吧，并將淫穢視頻（共計216個）放置在其網(wǎng)吧的主機，并可以允許其他聯(lián)網(wǎng)電腦觀看，但不能下載不能復制的情況下，陳某青的行為是否可以定性為一種傳播的行為或者是否符合傳播淫穢物品罪或傳播淫穢物品牟利罪的“傳播”行為這樣的客觀要件。
 我們知道傳播即廣泛散布的意思，且傳播的方式有以下八種
 1、播放行為2、出借行為3、運輸行為4、攜帶行為5、展覽行為 6、發(fā)表行為7、郵寄行為8、利用計算機網(wǎng)絡技術的傳播行為 （具體解釋在4.2）
 以上八種行為，都必須是不以牟利為目的，如果以牟利為目的，則構成傳播淫穢物品牟利罪。此外，必須是“情節(jié)嚴重”才構成此罪。主要是指，多次地、經常地傳播淫穢物品；所傳播的淫穢物品數(shù)量較大；雖然傳播淫穢物品數(shù)量不大、次數(shù)不多，但被傳播的對象人數(shù)眾多，造成的后果嚴重；在未成年人中傳播，造成嚴重后果的等等。
 盈利性的網(wǎng)吧是一個不特定人流動的公共場所，而陳某青經營的網(wǎng)吧是從2010年3月至6月，在其這段時間內，上網(wǎng)的人是多數(shù)的，所以淫穢信息也可能已經在這些不特定人中已經被瀏覽，傳播，而其放置淫穢視頻在主機的行為也構成了傳播淫穢信息的一種方式，也就是第8種方式：
  8、利用計算機網(wǎng)絡技術的傳播行為，《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理方法》規(guī)定，任何單位和個人不得利用國際互聯(lián)網(wǎng)制作、復制、查閱和傳播淫穢的信息。如果行為人有這種行為，情節(jié)較輕的給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
 而本人也覺得陳某青的行為也是和第5種展覽行為有異曲同工的地方，展覽行為，即陳列以供他人觀看。展覽是一種靜態(tài)的展示，行為人將淫穢物品較為固定地置于一定的空間內，招攬或引誘不特定的或特定的多數(shù)人前來觀看。　　我們可以把有著淫穢視頻的電腦主機或者互聯(lián)網(wǎng)看作是一個特定的空間，而其他電腦通過聯(lián)網(wǎng)都可以看到這216個淫穢視頻的列表。從陳某青的供述就可以得知，其淫穢視頻在其他聯(lián)網(wǎng)的電腦上并不難找到鏈接。
 由此，就已經可以得出行為人已經構成傳播淫穢物品罪的客體要件（216個淫穢視頻）、客觀要件（傳播行為），主體要件。
 在主觀要件方面，傳播淫穢物品罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，行為人不必出于牟利目的。一定情況下，間接故意也可以構成，比如行為人自己觀看淫穢物品，對于他人圍觀不聞不問，因而造成惡劣影響的，即可按本罪論處。行為人的動機可能是多種多樣的，如為了使他人分享刺激，或者以此討好他人或引誘他人墮落等。過失不構成本罪，但行為人陳某青并不存在因為工作責任心不強，粗心大意誤將淫穢視頻傳播出去的情況。
 我們再分析行為人陳某青的行為動機，其系網(wǎng)吧的開設人，對網(wǎng)吧的運行，以及聯(lián)網(wǎng)共享的狀態(tài)也是清楚的，也有著對網(wǎng)吧的管理，和保障上網(wǎng)者的權利。
 陳某青在接受訊問中，也主動承認曾有客人點擊黃色視頻，這就足以知道陳某青是知道在其他電腦可以瀏覽到其主機的淫穢視頻并且沒有阻止他人觀看，也沒有采取任何的措施中止聯(lián)網(wǎng)共享的狀態(tài)，在其未被拘留的經營期間也是放任這種現(xiàn)象的，可得知，行為人主觀上是有故意的，且其在他人瀏覽觀看的時候，沒有做出適當?shù)拇胧﹣碜柚挂彩且环N義務的不作為的表現(xiàn)。
 由此，可以得出結論，行為人傳播淫穢物品的事實是存在的，是足以構成傳播淫穢物品罪的，但是， 本案是以傳播淫穢物品罪還是傳播淫穢物品牟利罪定罪也是我們需要去探討。
 傳播淫穢物品牟利罪是以牟利為目的，我認為，行為人陳某青稱沒有對觀看瀏覽淫穢視頻的人加收任何的費用，但是其網(wǎng)吧本來就是盈利性的，他人在網(wǎng)吧的消費是可以為網(wǎng)吧提供營業(yè)收入的，而他人在網(wǎng)吧的消費也是可以瀏覽到淫穢視頻的，也就是說，他人瀏覽觀看淫穢視頻也屬于為網(wǎng)吧提供收入的一項因素，這也可能是行為人陳某青主觀上的故意放縱他人觀看其放置的淫穢視頻，并且有意誘惑引誘他人墮落、沉迷于淫穢物品，從而達到為其網(wǎng)吧達到更多的收入。所以，牟利的法律事實也是存在的，至于有無加收任何其他的費用是本罪的嚴重程度問題。
   前面已經說明，網(wǎng)吧是一個流動性的公共場所，不特定的人是多數(shù)的，在當今社會，特別是一些“黑網(wǎng)吧”，甚至可能會有未成年人進入網(wǎng)吧，如果也觀看了這些淫穢視頻，影響和后果可想而知，行為人陳某青的行為是，擾亂公共秩序，違反公序良俗的，更具有非常大的潛在危害性。無論從法律上還是社會危害性的角度上，陳某青是應該受到法律的制裁的。潛在的這種行為也應該受到預防的。
   而從法律上，我認為，可以判處陳某青犯傳播淫穢物品牟利罪，依法判處有期徒刑。
7、不起訴制度中的證據(jù)不足不起訴
 不起訴制度是刑事訴訟制度的一個組成部分。不起訴，是指檢察機關對不符合起訴條件的案件終止訴訟而不交付法院審判的處分決定。根據(jù)中國刑事訴訟法的規(guī)定，不起訴，是指人民檢察院對公安機關偵查終結移送起訴的案件和自行偵查終結的案件進行審查后，認為犯罪嫌疑人的行為不符合起訴條件或沒有必要起訴的，依法不將犯罪嫌疑人提交人民法院進行審判、追究刑事責任的一種處理決定。
 情形種類
 　　不起訴的適用范圍是指檢察院作出不起訴決定的法定情形。根據(jù)刑事訴訟法，人民檢察院作出不起訴決定具有以下三種情形：（一）法定不起訴（二）酌定不起訴（三）證據(jù)不足不起訴
 
 證據(jù)不足不起訴
 　　《刑事訴訟法》第140條第4款規(guī)定，對于補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據(jù)不足的，不符合起訴條件的，可以做出不起訴的決定。這種不起訴的適用前提是案件必須經過補充偵查。這里需要指出，所謂“可以”做出不起訴決定，并不意味著檢察機關有權在起訴與否之間做出自主選擇，因為證據(jù)不足屬于不具備起訴條件的情況，因而不能提出起訴。在此意義上，所謂“可以”一詞的表述并不準確，科學的含義是“應當”。 　　
 依據(jù)最高人民檢察院的《規(guī)則》的規(guī)定，具有下列情形之一的，不能確定犯罪嫌疑人構成犯罪或需要追究刑事責任的，屬于證據(jù)不足，不符合起訴條件，可以做出不起訴決定： 　　
 （1）據(jù)以定罪的證據(jù)存在疑問，無法查證屬實的； 　　
 （2）犯罪構成要件事實缺乏必要的證據(jù)予以證明的 　　
 （3）據(jù)以定罪的證據(jù)之間的矛盾不能合理排除的； 　　
 （4）根據(jù)證據(jù)得出的結論具有其他可能性的。
 7．1證據(jù)不足不起訴的含義及訴訟價值
 
 　　證據(jù)不足不起訴是我國刑事訴訟法典所確立的一種不起訴類型，它同法定不起訴和酌定不起訴一同構成我國的不起訴制度。刑事訴訟法第一百四十條第四款規(guī)定：“對于補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，可以作出不起訴的決定。”
 
 　　刑事訴訟中的無罪推定原則是證據(jù)不足不起訴的法理基礎。根據(jù)聯(lián)合國公民權利和政治權利國際公約第十四條第二款規(guī)定，無罪推定是指：“凡受刑事控告者，在未依法證實有罪之前應當視為無罪�！蔽覈�刑事訴訟法第十二條規(guī)定了“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。對于經兩次補充偵查證據(jù)仍然不足的案件及時作出不起訴決定，能夠使公安司法機關從積案中擺脫出來，這也體現(xiàn)了不起訴的訴訟效益價值。
 
 　　與無罪推定直接聯(lián)系的是證明責任問題。根據(jù)“誰主張，誰舉證”的訴訟原則，被告人不承擔證明自己有罪或無罪的責任，證明責任嚴格地由控訴方承擔。如果證據(jù)不充分，事實不清楚，使犯罪嫌疑人是否有罪處于不能證實的懸疑狀態(tài)，人民檢察院應當作出不起訴決定。
 
 　　7.2證據(jù)不足的界定標準
 
 　�。ㄒ唬┳C據(jù)不足不起訴的實體要件
 　　證據(jù)不足不起訴的實體要件是案件的證據(jù)達不到起訴所必須具備的證明標準的要求。根據(jù)我國刑事訴訟法第一百四十一條的規(guī)定，檢察機關決定提起公訴的案件必須具備：“犯罪事實已經查清，證據(jù)確實、充分。”
 　　最高人民檢察院頒布的人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第二百八十六條對刑事訴訟法第一百四十條第四款所規(guī)定的“證據(jù)不足、不符合起訴條件”作了解釋。也就是說，具有下列情形之一的，屬于證據(jù)不足，不能確定犯罪嫌疑人犯罪：
 　　1.據(jù)以定罪的證據(jù)存在疑問，無法查證屬實。當然這種疑問或者是根據(jù)常識推斷出來的，或者是根據(jù)其他證據(jù)事實而形成的，即應當是合理的懷疑，而不是無根據(jù)的懷疑。
 　　2.犯罪構成要件事實缺乏必要的證據(jù)予以證明。犯罪構成要件事實具有三種作用：一是確認存在犯罪；二是將此罪與彼罪區(qū)分開來；三是衡量罪輕罪重。缺乏確認犯罪構成要件事實的必要的證據(jù)的，應當被認為是證據(jù)不足。這種缺乏還包括因取證行為嚴重違法而導致證據(jù)被排除使用所造成的證據(jù)欠缺。
 　　3.據(jù)以定罪的證據(jù)之間的矛盾不能合理排除。據(jù)以定罪的證據(jù)之間存在矛盾，必然造成疑罪，應當本著“罪疑從無”的原則作出不起訴決定。
 　　4.根據(jù)證據(jù)得出的結論具有其他可能性。這主要指犯罪人是誰而言。
 
 　　
 （二）證據(jù)不足不起訴的程序要件
 　補充偵查是證據(jù)不足不起訴的法定條件。人民檢察院審查起訴部門在審查起訴中發(fā)現(xiàn)案件證據(jù)不足時，不能徑行作出不起訴決定，應當退回補充偵查，補偵是證據(jù)不足不起訴的必要條件。退回補充偵查的次數(shù)以兩次為限。
 
 7.3證據(jù)不足不起訴與刑事賠償問題
 　　從檢察機關作出不起訴的三類情況來看，酌定不起訴是在犯罪嫌疑人有罪的前提下作出的一種終止訴訟的決定，國家不承擔賠償責任，對此意見比較一致，但對證據(jù)不足不起訴，國家是否承擔賠償責任，意見卻不一致。我們認為，檢察機關根據(jù)我國刑事訴訟法第一百四十條第四款規(guī)定作出不起訴決定的，國家是否承擔賠償責任，應堅持實事求是原則、區(qū)分刑事案件具體情況，分別對待。
 　　根據(jù)法律規(guī)定，刑事賠償?shù)那疤釛l件是：遭受錯誤羈押即被錯誤拘留和錯誤逮捕；或者雖未被羈押，但司法人員在刑事司法程序中實施刑訊逼供或者以毆打等暴力行為或者唆使他人毆打等暴力行為致使犯罪嫌疑人身體傷害或者死亡的。此外，對于財產被錯誤查封扣押造成財產損失或滅失的，也應給予賠償。據(jù)此，針對證據(jù)不足不起訴決定所提起的賠償請求必須首先存在錯誤逮捕的情況。
 　　這里必須明確的是，逮捕的證據(jù)要求和起訴時的證據(jù)要求是顯然不同的。絕大多數(shù)刑事案件在采取逮捕措施后需要進一步偵查取證才能滿足起訴時的證據(jù)要求，逮捕錯誤的案件必定不能提起公訴，但逮捕正確并不意味著該案一定能夠提起公訴，能否起訴，關鍵看證據(jù)收集的情況，不能以該案在后來的審查起訴階段作出了證據(jù)不足不起訴這種結果來反推偵查階段的逮捕一定錯了。
 　　此外，我們還須注意到一個事實，對于證據(jù)不足不起訴是否應當對被不起訴人進行刑事賠償問題，我國的國家賠償法和刑事訴訟法的相應規(guī)定存在矛盾。由于國家賠償法頒布在先，刑事訴訟法修改在后，新的刑事訴訟法對逮捕條件作了實質性修改，批捕條件已較原刑事訴訟法放寬，即從“主要犯罪事實已經查清”放寬到“有證據(jù)證明有犯罪事實”。而按照國家賠償法第十五條的規(guī)定，“對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的”，應予賠償，因而容易將賠償條件理解成“證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據(jù)已經查證屬實”。在把握逮捕這一條件時，應當注意有證據(jù)證明與證據(jù)充分是有區(qū)別的，前者的證明程度顯然低于后者。國家立法機關應適時地根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法關于逮捕的條件，重新修正或重新解釋有關錯捕賠償?shù)囊?guī)定。因為檢察機關按照刑訴法規(guī)定的“有證據(jù)證明有犯罪事實”逮捕條件批捕的，即使后來出現(xiàn)證據(jù)不足撤銷案件或者不起訴的情況，也不承擔錯捕的刑事賠償責任。
 　　當然，如果經過審查起訴階段的審查表明，逮捕是在沒有證據(jù)或偽證情況下作出的，逮捕顯然是錯誤的，對此，檢察機關在作出證據(jù)不足不起訴決定后，國家應負賠償責任，作出批準逮捕決定的人民檢察院為賠償義務機關。

參考文獻
高銘暄、馬克昌主編  趙秉志執(zhí)行主編 《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社 ，[M] 2007年1月第3版
最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》（2007年第4輯）（總第62輯）[M]，人民法院出版社2008年版  北京：人民法院出版社張明楷主編  《刑法學》  法律出版社 2011-07 出版  第4版
著譯者 蔣小燕  《淫穢物品犯罪研究》 出版社：中國人民公安大學出版社
熊選國、 任衛(wèi)華 《刑法罪名適用指南》 中國人民公安大學出版社 (2007-12出版)
公安學論叢(第2卷) 何家弘 法律出版社 (2006-10出版)

廣東省白云區(qū)人民檢察院
起訴書
                                            粵白檢刑訴 [ 20160] 888號
 被告人陳青，男，24歲，漢族，廣東省廣州市白云區(qū)人，文化程度高中。因本案于2010年6月27日被拘留，同年6月18日經本院批準逮捕，6月19日被逮捕。
 經廣州市白云區(qū)公安分局偵查終結，被告人陳青傳播淫穢物品一案，于2010年7月30日依法移送本院審查起訴。本院受理后，已告知被告人陳青有權委托辯護人，依法訊問了被告人陳青，審查了全部案件材料�，F(xiàn)查明：
 2010年3月15日，被告人陳青在自己在自己位于廣州市白云區(qū)元下田的家中開設網(wǎng)吧，并從廣州市天河區(qū)電腦城購入電腦30余臺，并全部電腦聯(lián)網(wǎng)，只有一個主機配置硬盤，其他電腦只能登陸上網(wǎng)，不能下載，也不能復制，電腦的全部軟件均由電腦城負責安裝，且安裝后相關軟件無法卸載。在被告人經營期間至2010年6月27日，廣州市白云區(qū)公安分局進行清查行動，發(fā)現(xiàn)陳青所在網(wǎng)吧主機有大量黃色淫穢視頻（共計216個），故將該網(wǎng)吧全部電腦予以查扣，并對陳某青以涉嫌傳播淫穢物品而進行刑事拘留。陳青在接受公安機關訊問中，主動承認曾有客人點擊黃色視頻，其自己在場當班最多見過有十余人曾點擊黃色視頻。網(wǎng)吧的數(shù)名顧客也指認在其聯(lián)網(wǎng)電腦可以瀏覽并觀看放置的淫穢視頻。
 公訴機關指控被告人陳青犯傳播淫穢物品牟利罪，向廣州市中級人民法院提起公訴。上述犯罪事實，經查證屬實，證據(jù)充分，足以認定。
 認定上述事實的證據(jù)如下：被告人陳青的供述；證人張三的證言；證人李四的證言；證人黃五的證言；白云區(qū)公安分局出具清查行動的現(xiàn)場勘查筆錄；淫穢物品鑒定材料；被告人的歸案經過；白云區(qū)公安分局扣押物品清單；涉案人員、物品網(wǎng)上查詢情況登記表；被告人的身份戶籍材料。
 本院認為，被告陳青利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢視頻，破壞社會管理秩序，其行為已觸犯依照《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第六十四條、第五十二條、第五十三條的規(guī)定，特提起公訴，請依法判處。
 此致
 
 
 檢察員   容梓琛
 二〇一〇年七月三十一日
 
 
附項：
1、被告人陳青現(xiàn)押廣州市看守所；
2、證據(jù)目錄一式一份、證人名單一式一份、主要證據(jù)復印件10份40頁；
3、本案卷宗材料共貳冊。
4、涉案物品現(xiàn)扣押在廣州市白云區(qū)公安分局保管中心

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