單位非法用工的法律問題(一)

畢業論文     

單位非法用工的法律問題         【摘要】
在，我們不但應該樹立的觀，也應該樹立科學的立法觀。我國社會保障存在著立法滯后、體系框架結構隨意、政府財政投入不夠、保障面太窄、保障水平太低、補充養老保險和個人養老保險制度遠未建立、司法保護不力等諸多。社會的全面發展需要我們加強社會保障立法和其制度的建設，我國社會保障立法和其制度的建設,任重而道遠。 Issues on Social Development and Social Security of China Abstract: In modern society, we should cultivate not only scientific view of development, but also that of legislation. social security of China is faced with such problems as hindering legislation, random institutional framework, insufficient financial investment of the government, small number of the secured, low level of social security, feeble judicial protection, and being far from establishing the systems of enterprise supplement insurance for old age and personal endowment insurance. Perfect legislation and institutions of social security is a sign of overall development of the society. It's an arduous and unavoidable task for us to promote legislation and establish institutions of social security.

一、科學的發展觀與我國社會保障立法理念     一種先進制度的建立，除了有高度發展的基礎之外，還必須有先進理念的指導。在西方社會保障法制建設的過程中，除了本國的、經濟和文化等決定因素外，、政治學、社會學和經濟學等先進及其思想，都對其產生過巨大的作用。由于社會保障制度的安排會對社會發展產生一定的，所以一些既是經濟學家又是思想家的學者們，往往要通過對社會各種經濟關系和經濟活動的，來為社會保障的理論與實踐提供一些論的指導。例?quot;西方經濟學中的收入分配理論、邊際效用理論、就業理論、貧困理論、制度學說和私有化理論，馬克思主義的勞動價值學說、后備基金與六個扣除學說，等等，"     都為現代社會保障立法及其制度的發展做出了貢獻。透過現代社會保障立法及其制度100多年發展的軌跡，我們可以看到：大家們的學說和思想，對世界各國社會保障立法及其制度的產生和發展的影響是如此的前所未有。從19世紀的放任主義到貿易保護主義；從20世紀上半葉凱恩斯的國家干預主義到20世紀末新自由主義的出現；從20世紀50-70年代產生的中間道路的理論，到20世紀90年代尤其是90年代末期，西方各國不約而同地選擇了"第三條道路"（即淡化左右，取自由主義和民主主義之長）的實踐，直至英國首相布萊爾《第三條道路》一書的出版在歐美國家所引起的轟動，無不充分地證明了先進理論及其思想與社會保障法的血與肉的關系。同樣，世界經濟學學說及其思想的發展和回歸，也無不表現出與其社會保障立法的產生、發展和改革的相一致。所以，當社會保障立法的完善與否成為一個國家全面發展的標尺的時候，先進理念的指導和指引就顯得是如此的必不可少。     我國理論界針對我國社會保障立法及其體系的建設，仁者見仁、智者見智，出現了不少的先進理論與先進思想。我們認為，就我國國情而言，若站在執政黨的立黨為公、執政為民的高度，"三個代表"重要思想不但是我們黨必須長期堅持的指導思想，而且也應該成為社會保障立法的指導思想。因為加快和完善社會保障立法也必須"始終代表先進生產力的要求，代表中國先進文化的前進方向，代表中國廣大人民的利益"。社會保障法作為一種先進文化，也必須始終代表中國廣大人民的利益的要求，才可能在實踐中發揮讓全體社會成員平等地享受到社會發展的物質文明成果、政治文明成果和精神文明成果的作用。在社會改革的過程中，最不能容忍的是對社會公民權利的漠視、忽視直至權利的被剝奪。2004年3月14日，全國人大通過憲法修正案，"國家尊重和保障人權"的終于成為了《憲法》第33條第三款。因此,我們不但應該樹立科學的發展觀,也應該樹立科學的立法觀,從而盡快制定出以人權為中心的,以"以民為本"的社會保障良法。二、社會的全面發展與我國社會保障立法現狀     社會保障法既是社會生產力發展到一定階段的產物，也是社會繼續向前發展的一項重要制度；既是一個社會是否全面發展的重要標志，也是一個社會得于全面發展?quot;穩定器"、經濟運行的"減震器"和實現公平的"調節器"。     社會保障立法越是全面的國家，社會公民的社會保障權利就越得到全面地實現，而社會公民的全面發展又進一步推動著社會保障立法及其社會的全面發展。所以，與其說社會保障法是市場經濟發展的結果，不如說社會保障法是一個國家一個民族發展的基本制度之一。縱觀世界社會保障立法史，我們不難看出，世界各國社會保障制度的建立、發展和完善無一不表現出其立法先行的特征，而各國公民社會保障權利的全面實現也無一不是法律強制實施的一種結果，法律成了各國社會保障制度的強硬支撐點。從1601年的英國的舊《濟貧法》到1834年的新《濟貧法》，使英國建立起最初的社會救濟法的權利義務關系；從1883年到1889年，德國頒布了 "三大保險法"（即1883年頒布的《醫療保險法》、1884年頒布的《事故保險法》和1889年頒布的《傷殘與老年保險法》），拉開了現代社會保障立法的序幕而被世人所推崇，引起了整個西方世界的高度關注并為化國家所仿效。     而1935年美國《社會保障法》的頒布，則賦予了社會保障以法律的形式和內涵，從而具有了劃的意義和起到了里程碑的作用。    我國社會保障立法從社會保險開始，以1951年政務院頒布的《勞動保險條例》 為起點，我們建立起除了失業保險以外的養老、醫療、工傷和生育方面的社會保險制度。而1982年憲法第五條的規定（中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的時候，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業。國家和社會保障殘疾軍人的生活，撫恤烈士家屬，優待軍人家屬。國家和社會安排盲、聾、啞和其它殘疾的公民的勞動、生活和）則為社會保障立法給予了原則性的指導。     經過幾十年的發展，我國社會保障立法取得了一定的成績：在社會保險方面，國務院先后頒布《關于建立城鎮企業職工養老保險制度的決定》、《失業保險保險條例》、《工傷保險條例》和《五保供養工作條例》等；勞動部頒發了《企業職工生育保險試行辦法》和《企業職工工傷保險試行辦法》等。在社會優撫方面，國務院頒布的行政法規有：《革命烈士褒揚條例》、《軍人撫恤條例》和《城鎮退役士兵安置條例》等。在社會救助方面，國務院頒布了《城市居民最低生活保障條例》和《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》及其民政部頒布的《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法實施細則》等。在社會福利方面，國家頒布了《義務教育法》和《殘疾人保障法》等。勿庸置疑，這些行政法規和規章的頒布對調整我國社會保障關系起到了一定的作用，但對于要建立社會保障制度或社會保障法律體系來說卻還顯得遠遠不夠。例如，社會保險作為社會保障的核心內容，其法律法規直到現在也未頒布。同時，作為國家比較重視的，也是改革重點的養老保險和醫療保險直到現在也無法可依。     從國家的整體立法上看，我國立法工作確實取得了令世人矚目的成績，也可以說我們確實是用二十多年的時間走過了西方近百年的立法道路。但令人遺憾的是，在國家頒布的眾多的法律中，卻沒有一部是專門調整社會保障法律關系的基本法律；在國務院已經頒布的行政法規中，也沒有那一個行政法規是專門為調整社會保障法律關系而制定，這種立法狀況既與社會保障法在社會發展中的地位與作用極不相符。 也成為社會全面發展的一種障礙。     ，在完善社會保障立法和建設社會保障制度的過程中，以下這些問題應該引起我們的高度重視：    （一）社會保障整體立法滯后    社會保障法作為一個獨立的法律部門，其調整的對象是社會保障法律關系。社會保障法律關系的主體比較復雜，但更多地是政府和公民之間的關系。社會保障法律關系并非是對等的權利義務關系，除了在社會保險項目方面公民應該繳納一部分社會保險費和提供一定時期的勞動力的義務以外，其他項目方面政府承擔著更多的義務和更大的責任。目前，我國雖然已經初步建立起包括社會救助、社會保險、社會優撫和社會福利為內容的社會保障體系，但由于其背后無法律的支撐，所以在實踐中法制化程度很低，從而導致用人單位不為職工投保、挪用或擠占社會保險基金現象的不斷發生。加之由于現行社會保障法律法規法律責任的不明確，而在諸如民法、勞動法、行政法和刑法等法律部門之中，對違反社會保障法法律責任方面也無具體的規定，所以對違法者無法追究法律責任，而只能在報紙上"點名"（例如廣州市1996年養老保險金被挪用近9億元，對責任人追究什么樣的責任，討論到今天還沒有什么結果）。同時，由于社會保障立法無程序設計的缺陷，致使公民在社會保障權利受侵犯時難于獲得司法救濟，     例如，在養老保險權方面，某市勞動和社會保障局與市高級人民法院"協商一致"，通過下發文件，規定勞動者依法要求用人單位補繳養老金的案件不屬于法院管轄的范圍，勞動爭議仲裁委員會也不能受理。     這樣的規定不但剝奪了勞動者社會保險方面的訴權，而且還剝奪了勞動者社會保險的仲裁權。而在全國范圍內，通過"會議記要"決定不受理社會保險案件的現象已具有一定的普遍性。我們不禁要問，如果法院不受理社會保險案件的話，那么公民的訴權如何保障？而一紙文件能把公民的訴權和仲裁權加于剝奪的終極原因，還是由于我們無法可依。     （二）社會保險立法混亂    1．公民不同權我國1982年《憲法》第45條規定的公民所享有的社會保障權，適用于全國的公民而非只適用于城市公民。然而，在"城鄉分治，一國兩策"思想的指導下，國家的立法理念和立法實踐卻從來都以是城市人還是人而有所區別，在社會保險立法方面尤其表現出只有城市居民才能享受的特征 。由于我國農民既無資本，（其生產資料僅僅是一點有限的耕用土地，而且還處于不斷的被"剝奪"中），更不占有社會稀缺資源，加之無法律的保護，所以一直處于弱勢的地位，8億多農民由于沒有"工作"，所以其社會保險保險待遇問題一直是一個懸而未決的問題。就養老保險而言，我國農民養老除了五保戶和軍烈屬享受1992年民政部出臺的《縣級農村社會養老保險方案》的有關規定，實行集體養老以外，大多數農民的養老始終還是傳統的家庭養老方式。而國家扶持的集體養老保險也面臨著挑戰：1995至1998年間全國有80％以上的縣參加了保險，但其也只占應參保人數的12％ ；1999年，隨著國務院有關部門的"關于目前不適合推廣農村養老保險"文件的下發，2000年，農村養老保險人數急劇下降，全國農村參加養老保險的人數僅為6172.341萬人。 2002年則下降為5462萬人。 目前，除了上海（如上海出現了領工資的"職業農民"，其不但可以像職業工人那樣可以享受到養老保險，還可享受到失業保險 ）等比較發達的農村以外，我國農村養老保險工作處于"流產"狀態，政府似乎已經放棄了對其制度的建設。農民（包括身份轉化為城市居民的失地農民、鄉鎮企業職工、進城務工的農民和未離開土地的農民）的社會保險還是在國家制度建設的視野之外，基本處于無保險狀態。目前，除了在部分地區進行"農村新型合作醫療"的試點外，其他的社會保險制度遠未建立。     與此同時，沒有職業或者沒有繳納社會保險費的我國城市居民同樣享受不到社會保險待遇。    2．社會保險適用對象混亂    在我國不但農民享受不到社會保險待遇，而就能夠享受社會保險待遇的有"工作"的勞動者來說，其也被"適用"得十分混亂。    （1）養老保險的適用。在養老保險方面，一是企業職工、國家機關公務員、事業單位和社會團體干部各享受不同的保險制度，且涇渭分明。企業職工的養老保險待遇明顯低于國家機關公務員和事業單位干部的養老保險待遇；二是同是享受財政養老的國家公務員和國家干部之間的養老保險待遇也不盡相同。三是以去年最高人民法院發布的《關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》為標志，適用勞動法調整的事業單位的辭職和辭退干部的養老保險待遇還無制度保障。    （2）失業保險的適用。在國務院頒布的《失業保險條例》中，其適用的對象突破了企業的范圍,不僅適用于企業的失業職工，而且也適用于事業單位的失業人員，但卻把國家公務員排除在失業保險之外,似乎國家公務員不會出現失業的風險。近兩年,面對大學畢業生就業難的現實,一些地方對找不到工作的大學畢業生給予失業保險的享受,不失為社會安定的好舉措,但卻與《失業保險條例>>中設計的享受失業保險必須繳費滿一年的條件的制度的設計不相一致。     （3）醫療保險的適用。在國務院發布的《城鎮職工基本醫療保險改革的決定》中，其不但適用于企業的職工、事業單位的干部，而且把國家機關的公務員、社會團體的職工、干部和民辦非企業單位的職工也都包括在其適用范圍內。   

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