淺談行政許可對個人自由的影響(一)

一、行政許可創設自由或權利的構成性事實

二、行政許可通過行政過程創設財產權利或行動自由的構成性事實

1.財產權利轉讓許可 

2.行為自由許可 

3.財產權利轉讓許可與行為自由許可的區別與混合

三、尋求個人自由與公共利益的平衡

四、治道與自由

內 容 摘 要

中國人對于法治的認識主要是從十九世紀末和二十世紀初開始的，自那時起歷經多次解構的狂歡和重構的痛苦與失敗。直到1996年通過的《行政處罰法》標志了將行政權和行政行為的學理分類做為立法的觀念框架的可行性。而《行政許可法》是繼《行政處罰法》之后對行政權的又一次重大反思與重構。本文試圖闡釋《行政許可法》中流貫的自由精神。文章應用分析法學的方法解析了許可和行政許可的法律本質，矯正了學界流行的認識錯誤和《行政許可法》隱含的觀念錯誤。

【關鍵詞】公共利益、平衡、許可、自由

引言

個人的主體性與主權，從來是既相克又相生。中國人對于法治和憲政的認識主要是從十九世紀末和二十世紀二十世紀初開始的，自那時起中國一直在探尋走向現代國家的道路，其間歷經過多次解構的狂歡和重構的痛苦與失敗。

1989年頒布的現行《行政訴訟法》對推動我國政府依法行政和保護公民權益發揮了重要作用。但由于《行政訴訟法》是在我國行政訴訟制度尚不健全，行政訴訟的實踐經驗不足的背景之下制定實施的，在我國社會各方面情況已經發生重大變化的情況下，它進行了第一次重構了行政權與司法權，第一次以權利的實在形態把公民和政府對峙起來。1996年通過的《行政處罰法》顯示了將行政權和行政行為的學理分類作為立法的觀念框架的可行性，證明我們的立法者有能力發現各種類型的行政權存在的實質理性和運用過程的程序理性，并將這些發現上升為法律規則。

 《行政許可法》是繼《行政處罰法》之后對行政權的又一次重大重構。從內部環境來看，行政審批制度改革直接起因于管制的無效，從社會心理層面說主要源于人們對自由的渴望。從外部環境來看，敞開國門就意味著行政管制與國際的一般原則和做法必須一致。入世是一大關，這一關不僅僅是經濟關，而且也是中國走向現代行政、建設現代行政文明和法律文明的關口。有限的、理性的政府不僅是國內經濟發展的內在制度需求，也是世界自由貿易的基本要求。雙重動力的驅動促成了行政審批制度的改革和《行政許可法》的出臺。

本文試圖闡釋《行政許可法》中流貫的自由精神。論文提出行政許可的正當性和限度在于公共利益，創設和實施行政許可必須謀求個人自由與公共利益的平衡。論文指出了公共利益的復雜性和不確定性，以及公共利益的“羊皮化”傾向。

行政許可創設自由或權利的構成性事實

許可制度是目前世界各國已經普遍建立的法律制度，廣泛運用于政治、經濟、文教各個領域。許可制度在我國的經濟發展中正發揮越來越大的作用，許可的種類也越來越多。在統計工作領域建立統計行政許可制度的問題，已越來越受到社會各方面的重視。

從本源上考究，許可是普通法上關于土地通行的一個概念。任何人沒有進入他人土地，或在他人土地上從事某種活動（比如狩獵）的自由。一個人要進入另一個人的土地從事活動，須得到所有權人的準許。一旦獲得許可，被許可人就獲得了進入土地活動的“特權”；沒有所有權人的同意而進入他人土地就是非法侵入。在該利益的存續期間，許可是不可撤回的。

往后許可這個詞也被延伸到知識產權領域，例如專利、商標、軟件的許可使用。知識產權許可通常采用書面合同的形式，以專利實施許可為例，有關合同稱為專利許可證、專利許可合同，其所涉及的是專利使用權有期限的租讓，許可方通過出售許可證取得一定報酬，未經專利權人許可，以法律禁止的方式對專利發明創造加以實施的行為是專利侵權行為。知識產權的使用許可其實就是一種專門領域的合同，與租賃非常類似，在這里，許可創設的無疑是一種權利。 但在私法領域，還有一個特許的概念。特許本質上是一種附加利益的許可，是權利的賦予。

由上可見，許可牽涉兩個主體，即許可人——被許可人：牽涉兩個主體的意志表示，即被許可人的愿望——許可權人的準許。許可的概念在邏輯上預設了另一個概念——限制，沒有限制就無所謂許可，而限制的背后是權威，違背限制就構成違法侵權。許可就是創設自由或權利的構成性事實。

二、行政許可通過行政過程創設財產權利或行動自由的構成性事實

行政許可是一項極為重要的法律制度，是國家為維護經濟秩序、社會秩序和公共利益，保護資源和生態環境，保障公民權利等而設立的具有多方面功能的法律制度，為世界各國所普遍重視和廣泛適用。行政許可是人們在觀念上區分政府職能和權力時發明了一系列概念中的一種種屬概念，它是對政府行使的各行各業的許可管制權的概稱。