淺談行政許可對個人自由的影響(二)

（一）、財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可

財產(chǎn)權(quán)利是實現(xiàn)民主的必要條件，它伴隨著義務(wù)，即財產(chǎn)所有人有使用其財產(chǎn)的義務(wù)，否則得由有使用能力之人使用其財產(chǎn)。財產(chǎn)權(quán)利受“公共福利”的制約，即財產(chǎn)權(quán)的行使須同時有助于公益達成。而財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可是指政府基于其對資源的所有權(quán)或壟斷經(jīng)營權(quán)而通過與公民締結(jié)合同的方式將使用權(quán)、開采利用權(quán)或經(jīng)營權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給公民的許可。公用事業(yè)的特許經(jīng)營和國有土地使用許可具有代表性。

公用事業(yè)原來由政府壟斷經(jīng)營，現(xiàn)在國家提倡引入市場競爭，實行特許經(jīng)營。特許經(jīng)營不能簡單地等同于一般行政審批。公用事業(yè)公司進行運轉(zhuǎn)的必要權(quán)利通常稱為特許權(quán)。而建筑或修理的權(quán)利，操行某個行業(yè)的權(quán)利，以及使用或駕駛機動車的權(quán)利，通常都可稱為許可。當(dāng)下存在大量的政府違背土地使用權(quán)出讓合同，從開發(fā)商手中強制收回土地使用權(quán)而僅退回已繳納的出讓金不給與其他補償?shù)募m紛。政府往往強調(diào)土地使用權(quán)出讓的行政行為屬性，從而明確地推導(dǎo)出行政機關(guān)基于公共利益的單方特權(quán)，暗含地推導(dǎo)出受讓人權(quán)利的非獨立性和不充分性，進而得出結(jié)論認(rèn)為受讓人在補償方面沒有討價還價的權(quán)利。與此相對，開發(fā)商自然會強調(diào)他們的財產(chǎn)權(quán)利和出讓行為的合同性質(zhì)——和民事合同一樣的性質(zhì)，從而推導(dǎo)出受讓的土地使用權(quán)的法律保護和政府收回土地使用權(quán)的征用本質(zhì)以及他們討價還價的權(quán)利。合同性和行政性不是非此即彼，而是混合存在的，二者是國有土地使用權(quán)出讓許可的構(gòu)成性事實的兩個屬性，即為受讓人創(chuàng)設(shè)使用權(quán)的一組構(gòu)成性事實的兩個形式特征。但行政機關(guān)作為主權(quán)的機構(gòu)和公共利益的代表，有權(quán)征用公民的財產(chǎn)，但征用行為是對屬于公民的財產(chǎn)權(quán)利的剝奪，而不是像通常所謂的對國家自己的財產(chǎn)權(quán)利的“收回”。人們之所以誤用“收回”，是因為我國城市土地實行國有，因為我們?nèi)狈λ接胸敭a(chǎn)權(quán)的意識。在城市土地使用權(quán)的出讓與“收回”過程中，國家既是所有者又是主權(quán)者。在形式上我們看到的是國家收回土地使用證，廢止一個許可，但是實質(zhì)上國家應(yīng)該是在征收公民手中的土地使用權(quán)。因此，除開發(fā)商違約的情形外，從開發(fā)商手中收回土地使用權(quán)的糾紛都應(yīng)該按照征用的原則和程序來解決。首先是公共利益的原則，國家不能因為另外一個開發(fā)商的利益而損害現(xiàn)有的開發(fā)商和房主的利益。其次是公平的原則，國家不能要求個別人為公共利益承擔(dān)一般份額以外的負(fù)擔(dān)。

（二）、行為自由許可 

在一個非公有制的社會，行政許可主要的不是財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的許可，而是關(guān)于行為自由的許可。美國《聯(lián)邦行政程序法》列舉了許可主要的識別標(biāo)志——“行政機關(guān)作出的準(zhǔn)許證、證明、批準(zhǔn)、登記、章程、成員資格、法定免除或其他形式的準(zhǔn)許”。我國常見的許可形式主要有兩種----登記和標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定。

登記是創(chuàng)設(shè)法律自由的構(gòu)成性事實和證明特定主體擁有某種法律自由的證據(jù)性事實。

標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定包括公共服務(wù)資格認(rèn)定和公共產(chǎn)品技術(shù)核準(zhǔn)。公共服務(wù)資格認(rèn)定即國家認(rèn)為某個職業(yè)直接關(guān)系到公共利益，不能放任自由時，可以創(chuàng)設(shè)資格認(rèn)定制度。 公共產(chǎn)品技術(shù)核準(zhǔn)即對某些公共產(chǎn)品，國家設(shè)定了技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，未滿足標(biāo)準(zhǔn)的就 不允許進入市場，這類許可是基于公共安全對市場的事先介入，對自由貿(mào)易的事先干預(yù)。

上述三種許可，許可機關(guān)都沒有自由裁量權(quán)，凡是符合條件的就必須批準(zhǔn)，無須行政機關(guān)作政策上的權(quán)衡。除上述形式外，行政機關(guān)還大量地行使審批的權(quán)力。人們在廣義和狹義上使用“審批”一詞，廣義上將其等同于行政許可，狹義上指行政機關(guān)具有裁量權(quán)的許可，區(qū)別于審核、核準(zhǔn)、備案等形式。

 《行政許可法》是對經(jīng)濟自由的實在追求，力圖尋求個人自由與公共利益的平衡。同時它也體現(xiàn)了對立法決策和政府管理的科學(xué)性與實效性的追求，我們甚至將社會規(guī)律當(dāng)作法律可以確定認(rèn)識的事物，《行政許可法》第11條明確規(guī)定，“設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律”。應(yīng)當(dāng)肯定的是，通過改進制度和技術(shù)以提高政府管理公共事務(wù)，特別是完成由非市場經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的使命上的效能，這種追求順應(yīng)了世界銀行及其專家小組關(guān)于“治道”的倡導(dǎo)和二十世紀(jì)九十年代以來國際政治學(xué)結(jié)合經(jīng)濟學(xué)界的新潮流。然而，片面強調(diào)國家治理的實效容易誤入歧途，這種觀點的極端代表就是詩人亞歷山大.泊普，他說， “讓傻瓜去爭論政府的形式吧——管理得最好的就是最好的�！边@種片面強調(diào)治理實效的觀念要么漠視個人自由，要么把個人自由僅僅當(dāng)成實現(xiàn)政治實效的手段。 個人自由和公共利益的平衡點不是等待人們?nèi)グl(fā)現(xiàn)的科學(xué)定律，而是利益各方在充分言說、爭辯的過程中達成的妥協(xié)與共識。它最根本的特點不是真理性，而是程序性。《行政許可法》試圖對行政權(quán)進行整體性重構(gòu)，試圖為日常的許可立法活動提供指導(dǎo)原則，雖然在決策形成機制和反思性評判機制這兩點上較以前立法已經(jīng)有所創(chuàng)新，但囿于現(xiàn)有的基本制度架構(gòu)，該法宏大的自由理想便缺乏根本的體制和程序依托。