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我國國有企業監事會功能失效探因及其完善(二)

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    目前我國監事會的組成人員中，監事大多來自公司內部，且多數為控股股東委派。由于監事會成員身份和行政關系上不能保持獨立，其工薪、職位基本上都由管理層決定。并且其教育背景和業務素質普遍較差，監事會根本無法擔當起監督董事會和管理層的職責。
    （三）監事會職權不足
    由于董事會執行的經營管理職能具有活躍性、日常性和綜合性，因而即使是在監事會權力比較強大的德國，董事會也比監事會更有實權。與董事會相比，監事會的弱勢地位極大地妨礙了其監督功能的發揮。因此，許多國家近年來都致力于強化監事會的權力，以有效制衡董事會。相比于其他大陸法系國家的公司法，我國公司法對監事會職權的規定尤為不足，且缺乏監督的必要手段。首先，公司法中對于監事會監督董事經理的行為沒有提供法律保障，這樣不可能發揮監事會的監督作用。其次，公司法中規定的監事會的具體監督行為主要強調的是對公司經營管理方面的監督，缺少人事方面的監督，不能對董事經理進行人事方面的監督，這種對公司的監督本身就是無力的。
    （四）有關監事資格的規定存在法律上的缺陷
其一，公司法未對自然人兼任監事的最高數額作出限制，由于個人精力有限，兼職過多勢必不利于其監督權的經常、充分和有效行使；其二，未對關聯公司董事兼任監事的問題作出調整，不利于確保監事獨立行使職權；其三，未對與公司董事具有其他特殊關系的人員擔任公司監事予以限制，難以確保監事地位之超然獨立。
三、監事會制度的完善
　　筆者認為應在如下幾方面對現行監事制度進行完善。
　　1.監事會的人員組成、選舉
　　公司法規定監事會由股東代表和適當比例職工組成。該規定有其合理性，股東作為出資者當然要對經營者進行監督以維護投資利益，職工作為利益相關者也應有利益代表。但內部監事存在利益趨同等一系列問題，加之監事履行監察職責，需相應專業知識，而職工和股東代表則未必能勝任，所以有必要引入外部監事，作為內部制衡的有益補充。事實上經貿委和證監會的規范文件中已有外部監事的規定，北京同仁堂也有外部監事的實踐，只需在更大范圍試驗從而總結經驗推廣即可。
我國目前董事、監事選舉實行“一股一票”，導致董事會、監事會均由大股東控制的現象，監督機構的設置形同虛設�！袄鄯e投票制”可改變這一現狀。所謂“累積投票制”，是指股東在選舉時的投票總數等于他所持有的股份數乘以待選監事的人數，股東可以將其總票數投給少于待選監事總數，集中投給一個或幾個監事侯選人。這種方法使小股東也可以選舉適當監事，有利于保護小股東合法權益。在目前股權結構下，保護小股東利益尤為重要，我國宜采強制累積投票制。
2.監事的任期。
我國監事任期為3年，董事任期不得超過3年之規定不合理。因“監察人乃系監察業務，須冷眼觀察才好，久之難免與被監察之對象發生感情，礙于情面，勢難達成其監察任務也”（鄭玉波：公司法，第144頁），且因為人員的更替可使前后兩屆監事會對同一屆董事會進行監督，所以應規定較短的監事任期。連任固然可利用監事豐富的經營經驗和知識為董事會決策和管理提供咨詢，但在中國這樣一個人情社會，監事和董事微妙的人情關系將對監事監察職責之履行產生重要影響。所以，中國應禁止不間斷地連任同一公司監事。
3.監事的報酬。
現行公司法規定股東大會“決定有關監事的報酬事項”過于籠統。公司法應進一步明確關于監事報酬的內容。且在實務中，董事與監事報酬差距懸殊過大，監事報酬過少，不足以起到激勵作用�？梢砸幎ü径ㄆ诎唇洜I業績支付一定比例收益給監事會，該費用由監事會支配，供履行監督職責和支付監事報酬之用。各監事之間的報酬應體現各自工作職責差異，并應有專兼職監事的區別，但一定要提高監事的報酬。
4.賦予監事會公司代表權。
現行公司法業務執行權由董事會享有，董事對外代表公司，監事會屬監督機關，對公司經營無代表權。此種設計是以公司作為一人格體，董事代表公司時，其人格也被吸收。但董事畢竟是獨立的經濟人，當董事與公司間發生其他關系時，董事難免分身無術，面臨利益沖突。因此，公司法應增設規定，賦予監事會必要的公司代表權。如：當公司與董事間發生訴訟時，除法律另有規定或股東大會另選代表外，由監事會代表公司起訴；監事調查公司業務及財務狀況時，得代表公司委托律師、會計師等；董事為自己或為他人與本公司有交涉時，由監事會代表公司與之交涉；公司辦理設立、解散、增資等登記時，至少應有監事1人代表參與申請。
　　5.構建派生訴訟制度，加強對監事之監督。我國公司法未確立派生訴訟制度，應借鑒國外立法例，規定監事在執行公司職務時違反法律、行政法規或公司章程的規定，給公司造成損害時，如公司不能或怠于行使訴權，股東可以起訴要求其承擔損害賠償責任。此外，鑒于監察是其主要職責，如因監事故意或過失，未履行或未適當履行監察職務，致公司受損，公司不能或怠于起訴，也應賦予股東訴權，股東在起訴經營管理人員時可以將監事列為第二被告，使之對公司所受損害承擔補充責任。

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