婚姻效力探析(一)

「論文提要」當前，時常出現法院審理離婚案件，在結婚登記未撤銷時逕行宣告婚姻無效的情況。筆者認為，法院能否在登記未撤銷時逕行宣告婚姻無效，首先應區分該婚姻是“身份”還是“契約”？

　　1950年婚姻法第六條規定：“結婚應……登記。凡不合于本法規定的結婚，不予登記。”登記是行政確認行為-婚姻是“契約”。對婚姻效力可按由司法最終解決原則處理，但應依“信賴保護原則”持慎重態度。

　　1980年婚姻法（2001年修訂）第八條規定：登記“確立夫妻關系”。登記是行政許可行為-婚姻是“身份”。婚姻因登記、也只能因登記成立（賦予公民夫妻身份是登記機關專有權力）。所以，凡登記未撤銷的，法院不宜逕行宣告其無效或者將其撤銷。

　　本文對于1981年之前成立的婚姻，從如何實現實體公平和正義角度探討；對此后成立的婚姻則僅從程序角度探討。

　　「關鍵詞」：婚姻登記，婚姻效力，實體公平，正義，程序公正

　　無效婚姻是2001年修訂《婚姻法》新增設的一項制度。規定了宣告婚姻無效的機關為人民法院和婚姻登記機關，旨在規范結婚行為，預防和減少違法婚姻 ， 保護善意當事人及子女利益。

　　婚姻，“有的僅指婚姻關系（夫妻間權利義務關系）；有的僅指建立婚姻關系的結婚行為；有的兼指夫妻關系和結婚行為。中國和很多國家都采取第三種用法”。⑴婚姻因結婚而成立。關于結婚，世界上存在著事實婚主義和形式婚主義兩種立法主義。事實婚主義承認事實婚姻（即男女有以夫妻名義同居事實）；形式婚主義堅持婚姻以兩性結合的法定形式為依據，至于雙方事實上有無同居關系則在所不問。反之，不履行法定程序，縱有兩性結合事實亦不能成為法律上的夫妻關系。形式婚有法律婚與儀式婚之別，結婚儀式又有世俗儀式和宗教儀式兩種。⑵從當前世界各國立法趨勢看，事實婚正向形式婚過渡，形式婚中的世俗婚和宗教婚正向法律婚過渡。

　　《圍城》中曾描述：婚姻是一座城堡……。如果把婚姻比作城堡，按照1950年婚姻法，既可因登記成立婚姻，也可因同居成立婚姻。而按照現行婚姻法，婚姻只能因登記成立（事實問題）和有效（法律問題），并同時發生法律效力。

　　法院對婚姻效力的審查，存在著兩類情況：一類是離婚案件；另一類是當事人對特定婚姻請求宣告無效或者請求撤銷。限于篇幅，本文僅根據婚姻登記性質變化，對于1980年的婚姻法施行前成立的婚姻，從司法活動如何實現立法宗旨，即在全社會實現公平和正義的司法理念角度探討；對于此后成立的婚姻，則僅從程序角度探討。筆者認為：一、不符合婚姻要件的婚姻，當事人申請宣告無效，應如何處理不能一概而論：以1980年婚姻法施行為界限，此前的婚姻（登記或未經登記的）均可依法宣告，但應充分考慮社會效果，持慎重態度；凡此后登記而登記未撤銷的，不能宣告或者撤銷。二、在離婚案中主動審查婚姻效力，宣告其無效的做法不妥。其理由如下，愿以此文拋磚引玉就教于各位同仁。

　　一、婚姻登記性質的演變（由行政確認到行政許可）及婚姻從“契約”到“身份”的變遷。

　　（一）婚姻登記性質的演變（由行政確認到行政許可）

　　婚姻-“男女兩性建立夫妻關系的結合形式”。⑶按照唯物辯證法的觀點，我們必須在特定歷史條件下來分析研究存在于具體歷史時期的婚姻。

　　婚姻登記，是登記機關就特定當事人之間具體事項依照婚姻法做出的行為。其可以包含確認或者許可和確認與許可兩項內容。確認是對已有的特定法律事實和法律關系的認定，具有前溯性，但是并不因此改變已經存在的事實或產生新的權利。許可則是準許其獲得過去沒有的權利，是權利賦予，具有后及性。登記不登記是一種單方行為，只不過其決定登記時與當事人意志是重合的，只有在不登記時才能充分顯示其單方意志性。

　　1950年婚姻法第六條規定“結婚應……登記。凡不合于本法規定的結婚，不予登記。”婚姻既可以因登記成立，也可以因男女雙方以夫妻名義同居成立， “登記”是確認行為。有學者認為：婚姻關系是性的共同體。⑷ “婚姻是男女以夫妻名義同居生活，形成當時社會群眾認為是夫妻關系的兩性結合社會形式”。⑸-那么，婚姻是契約。

　　1980年婚姻法規定 “登記……確立夫妻關系”。

　　-進入婚姻城堡的門只有一個：登記。雙方具有結婚合意且具備結婚條件并以夫妻名義同居，這些主客觀條件的總合并不能產生“夫妻關系”。結婚條件與婚姻成立要件不同：婚姻成立要件只存在于具體的已經成立的每一樁婚姻中。只要不符合“結婚登記”這個惟一程序要件，就不是婚姻。如果登記后，沒有共同的物質生活、精神生活、性生活-婚姻依然成立。登記與婚姻客觀存在充分必要條件關系，用邏輯判斷表達就是：當且僅當辦理了結婚登記，才成立婚姻-從此獲得夫妻身份。這說明，所謂結婚即辦理結婚登記。

　　法律行為反映當事人的價值追求和國家對其在法律層面的價值評價（是二者統一）。申請結婚者之間事實上存在著一個契約-登記之前是婚約：預約將來結婚。登記使該婚約目的實現，雙方的約定性質變為婚姻契約（依附于登記而繼續存在），伴隨婚姻整個過程（無獨立法律意義）。同樣是以夫妻名義同居，1981年之前可成立婚姻，此后則不是婚姻（只能建立事實關系）。婚姻從此成了與形形色色的男女同居相區別的法律現象。所以，結婚登記本質上是許可行為。

　　（二）婚姻從“契約”到“身份”的變遷

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