婚姻效力探析(二)

　　婚姻是身份還是契約？由登記行為性質(zhì)決定，規(guī)定登記性質(zhì)是行政確認(rèn)還是行政許可，全在于統(tǒng)治階級意志-法律條文如何規(guī)定。

　　身份與契約，在人類法律發(fā)展史上，經(jīng)歷了此消彼長和此長彼消的歷史過程。英國法學(xué)家亨利。梅因在《古代社會》中認(rèn)為：所有進(jìn)步社會的運動，到此處為止，是一個從身份到契約的運動。古代社會，個人法律地位依附于家族中的身份。現(xiàn)代社會，社會關(guān)系是個人與個人的契約。“從身份到契約”揭示了到19世紀(jì)自由資本主義社會為止人類法律發(fā)展史的一個側(cè)面-這一轉(zhuǎn)變有其進(jìn)步意義：必然帶來對人的意志的尊重。在經(jīng)歷了全球化經(jīng)濟(jì)大衰退之后，極端經(jīng)濟(jì)放任政策終為國家干預(yù)政策取代。正如美國最高法院所言：“勞工賠償法的根據(jù)是身份觀念而不是默示契約觀念。” ⑹

　　盡管世界上許多國家，婚姻實現(xiàn)了由身份到契約的轉(zhuǎn)變，我國自新中國成立，其過程恰恰是由契約到身份。有一種情形需說明，根據(jù)我國當(dāng)時社會人們法制觀念淡薄，對經(jīng)過登記才能成立婚姻的規(guī)定一時難以完全遵守的實際情況，最高法院1989年11月提出“關(guān)于審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活的糾紛的若干意見”。這就出現(xiàn)了存在于1981年至1994年2月1日之前的“事實婚姻”現(xiàn)象。依1950 年婚姻法未經(jīng)登記而成立的婚姻，雖然在學(xué)理上為與登記婚區(qū)別，稱“事實婚”亦未尚不可，但其性質(zhì)與“事實婚姻”是不同的-事實婚姻在法律性質(zhì)上既非無效婚姻，也非可撤銷婚姻，而是不存在的婚姻。是指沒有配偶的男女，未辦理結(jié)婚登記即以夫妻名義同居，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的“婚姻關(guān)系”。⑺但該意見始終把未辦登記作為區(qū)分非法同居與事實婚姻的前提：在肯定其違法前提下，視同婚姻關(guān)系對待。體現(xiàn)法律對公民一般性違法，并未因此危害社會、他人利益時，發(fā)生的身份事實的寬容和人文關(guān)懷⑻。但法發(fā)[1994]6號規(guī)定，自《婚姻登記管理條例》（以下簡稱《條例》）頒布之日起，凡未經(jīng)結(jié)婚登記即以夫妻名義同居，一律按非法同居關(guān)系處理。

（三）人們對婚姻登記性質(zhì)的模糊認(rèn)識導(dǎo)致混淆婚姻與同居界限，把同居當(dāng)作婚姻

　　因為我國婚姻經(jīng)歷了從契約到身份的變化，人們的思維存在慣性。又由于婚姻外在物質(zhì)形態(tài)以夫妻同居為基本內(nèi)容，在事實層面和非婚同居的特征沒有什么差別。加上存在于特定歷史時期司法實踐中的“事實婚姻”，導(dǎo)致人們忽視 “登記確立夫妻關(guān)系”體現(xiàn)國家許可的本質(zhì)，而依然把其當(dāng)作行政確認(rèn)行為（似乎僅是確認(rèn)同居事實并起公示作用），如“行政確認(rèn)的形式：4、登記……婚姻登記等”， ⑼由此產(chǎn)生僅視其為結(jié)婚程序要件的觀點。

　　還有一種觀點把婚姻登記當(dāng)作行政居間行為，如“對于行政機(jī)關(guān)登記、認(rèn)定一類行為……比照《婚姻法》關(guān)于無效婚姻規(guī)定，法院發(fā)現(xiàn)認(rèn)定事實有誤，可以宣告其無效”。 ⑽“行政居間是指由國家行政機(jī)關(guān)充當(dāng)中間人，對民間發(fā)生的人身—權(quán)、財產(chǎn)權(quán)糾紛進(jìn)行調(diào)處或?qū)�可能產(chǎn)生爭執(zhí)的事項進(jìn)行確認(rèn)、證明的行為。” ⑾而按1980年婚姻法，結(jié)婚登記并非確認(rèn)已經(jīng)存在的身份事實、提供證明：登記之前不存在夫妻關(guān)系事實、權(quán)利。其不是行政居間行為是顯而易見的。但倘若登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)事人請求出具“夫妻關(guān)系證明書”，則屬于行政居間行為。

　　人們對婚姻登記性質(zhì)的模糊認(rèn)識，又反過來導(dǎo)致混淆婚姻和同居的界限，把同居當(dāng)作婚姻。因此有一種觀點認(rèn)為：“目前不婚同居者增加……未經(jīng)法律認(rèn)可的婚姻家庭關(guān)系……法律不能完全漠視婚姻實體的現(xiàn)實存在……。” ⑿殊不知，形式婚主義惟一地就是依這種法定形式要件確認(rèn)婚姻成立與否。此前即使同居，因登記而變成夫妻-反映統(tǒng)治階級對其行為的價值評價：其同居從此成為婚姻生活的內(nèi)容。

　　筆者認(rèn)為，不婚同居不能形成“婚姻實體”。登記，發(fā)給結(jié)婚證是依申請做出的行政行為。首先要當(dāng)事人主觀上有獲得夫妻身份的意愿，并有表現(xiàn)于外部的申請行為。社會現(xiàn)象并非簡單地非此即彼。如婚姻總是以男女同居為基本內(nèi)容，但并非所有同居都可以稱為婚姻。

　　同居，無論其價值追求還是國家給予的價值評價兩方面均不具有法律行為（結(jié)婚）的價值屬性-如在司法實踐中，審理解除同居案件與審理離婚案件是有區(qū)別的，前者無需調(diào)解，只能判決解除。而離婚案件中調(diào)解則是必經(jīng)程序，雙方既可能和好，也可能離婚。而且遇女方懷孕的，要依照婚姻法第三十四條規(guī)定處理。同居關(guān)系解除不因女方懷孕而有例外情況出現(xiàn)，仍應(yīng)繼續(xù)審理。⒀

　　隨著社會生活條件變化，人們思想觀念發(fā)生了很大變化，如對性行為及婚姻等。人們觀念的變化，使社會上同居行為大量增加。同居是一種社會現(xiàn)象，有配偶者與他人同居是違法行為，無配偶者同居則不屬法律調(diào)整范圍。現(xiàn)代一些國家和地區(qū)或有條件地承認(rèn)事實婚姻或制定同居關(guān)系法對其予以保護(hù)。由于我國立法采形式婚主義的法律婚原則，同居宜通過另制定“同居關(guān)系法”調(diào)整，不宜將其稱為“婚姻”，以體現(xiàn)婚姻登記嚴(yán)肅性及法律的邏輯嚴(yán)謹(jǐn)性（況且有些同居者并無結(jié)婚的價值追求，婚姻登記不能主動做出）。

　　（四）夫妻關(guān)系證明書不能等同于結(jié)婚證書

　　有一種觀點認(rèn)為：“結(jié)婚證書分為《結(jié)婚證》和《夫妻關(guān)系證明書》兩種”。⒁

　　筆者認(rèn)為，夫妻關(guān)系證明書不能等同于結(jié)婚證書。

　　結(jié)婚登記無論是許可或者確認(rèn)，其外在形式都是根據(jù)當(dāng)事人申請審查、在特定簿冊上填寫夫妻身份（體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的內(nèi)容則不同）。以登記為界限，當(dāng)事人獲得的權(quán)利并無差別-都因此成為合法夫妻關(guān)系。其區(qū)別只存在于其夫妻身份是來源于當(dāng)事人之間的契約還是來源于登記行為（國家賦予其夫妻身份）。發(fā)給結(jié)婚證書是附隨于登記的從行為，主行為（登記）決定其性質(zhì)。

　　結(jié)婚證書主要功能有三：首先，證明確認(rèn)或許可行為存在 ；其次，證明持有人具有某種權(quán)利并公示-對公眾產(chǎn)生證明力、推定力和公示力；其三，發(fā)給結(jié)婚證書有利于登記活動安全。因登記簿由登記機(jī)關(guān)保管，如其工作人員擅自更改登記內(nèi)容，權(quán)利人就面臨喪失權(quán)利的危險。

　　結(jié)婚證書和“夫妻關(guān)系證明書”在證明當(dāng)事人具有夫妻身份關(guān)系方面所起作用是相同的。其證明力的依據(jù)都是其記載內(nèi)容與登記內(nèi)容的一致性。但二者不能等同，其區(qū)別在于：1、婚姻包括結(jié)婚和因此形成的夫妻關(guān)系兩方面內(nèi)容。結(jié)婚證書是證明結(jié)婚行為本身（其邏輯上包括“夫妻關(guān)系”這個結(jié)果），夫妻關(guān)系證明書則是從結(jié)婚形成夫妻關(guān)系的結(jié)果角度證明（其邏輯上包括“結(jié)婚”這個前提）。2、結(jié)婚證書緊隨結(jié)婚登記之后產(chǎn)生，不可與結(jié)婚行為分離。而夫妻關(guān)系證明書可以與結(jié)婚行為分離（事后查閱登記檔案后出具）。3、發(fā)結(jié)婚證行為依附于登記，是登記許可的組成部分。所以結(jié)婚證只能出具一次，夫妻關(guān)系證明書則可以出具多次。4、離婚，結(jié)婚證書應(yīng)予收回，夫妻關(guān)系證明書則不要求收回。

　　二、凡1980年婚姻法頒布施行前成立的婚姻，法院在婚姻案件中均可依法宣告婚姻無效，但應(yīng)依“信賴保護(hù)原則”持慎重態(tài)度

　　按1950年婚姻法，因婚姻不以登記為成立要件，對婚姻首先需要審查其是合法婚姻還是違法婚姻-法院可以審查其是否符合結(jié)婚條件（一般稱為實質(zhì)要件）和是否登記（一般稱為形式要件或程序要件）。即使當(dāng)事人騙取了結(jié)婚登記，該登記未撤銷，對婚姻效力可以按照由司法最終解決原則處理，將結(jié)婚證只作為證據(jù)之一，綜合全案情況對婚姻效力做出判定。對此最高法院1957年法研字6028號《關(guān)于未達(dá)婚齡欺騙婚姻登記機(jī)關(guān)登記結(jié)婚的婚姻關(guān)系在法律上的效力問題的復(fù)函》明確規(guī)定：離婚時，可參照本院1956年法研字11633號復(fù)函“……取消雙方結(jié)婚的關(guān)系。”

　　筆者認(rèn)為，對于登記成立的婚姻，可以審理其效力予以宣告無效，不等于必須宣告。

　　“國家行政可以分為負(fù)擔(dān)行政和授益行政……在符合信賴保護(hù)原則情形下，對于有法律瑕疵的授益行為不得撤銷或者撤回。”⒂結(jié)婚登記是授益行為：當(dāng)事人獲得合法夫妻身份，給其帶來身份利益。

　　法諺“普遍錯誤構(gòu)成法”-一個今天被世界各國普遍認(rèn)可的基本原則，是從一篇古羅馬文章中結(jié)晶出來的。《學(xué)說匯纂》第1編14章3條：大約公元39年，巴爾巴蒂。菲利浦被選為裁判官，此后，卻發(fā)現(xiàn)他原來是一個逃跑的奴隸。人們將他扔下了塔配伊山。為了使這一懲罰不失法律威嚴(yán)-人們在行刑前給予了他自由人身份。……他發(fā)出的告示及做出的判決是否具有法律效力？烏爾比安認(rèn)為任何東西都不應(yīng)宣布為無效；因為這樣更人道，羅馬人民也可將這樣的職權(quán)授予一個奴隸，而且，如果知道他是奴隸，應(yīng)給予他自由人的身份（因被授予公職而獲得自由的權(quán)利）……行政行為應(yīng)出于在他面前依據(jù)法律進(jìn)行法律行為的人的利益以及人道的原則有效。

　　1563年11月11日特里登廳宗教會議上，有嚴(yán)重弊端的秘密婚姻被宣布取締。此后婚姻必須在教堂的神甫或牧師面前締結(jié)。如果婚姻是在一個假神甫跟前締結(jié)的有效嗎？托馬斯。杉謝茲在其學(xué)說中首先援引了巴爾巴里法，另外還要求存在一個普遍錯誤，即普遍認(rèn)為神甫是在合法行使其職權(quán)。法蘭西斯科。蘇阿雷茲也以巴爾巴里法為出發(fā)點：當(dāng)普遍錯誤發(fā)生時，教會就在教會內(nèi)外的關(guān)系中取代了無效的神甫職權(quán)。此觀點后來被普遍接受，并錄于1983年《教會法大全》第144篇及第1111篇第1條。⒃在宗教婚儀式中，神甫面對教堂參加婚禮的所有人有這樣一句話：你認(rèn)為他們存在不能結(jié)婚的障礙嗎？要么今天說，要么永遠(yuǎn)別說-這也從一個側(cè)面說明了夫妻身份是價值層面的東西，身份關(guān)系具有不可逆性的特點，無法恢復(fù)到原狀。

　　《德國民法典》即考慮到假公務(wù)員問題（修改前第1319條）……由此發(fā)展出了《婚姻法》第11條第2段：……戶籍管理員也包括無戶籍管理員身份，但卻公開行使戶籍管理員職務(wù)，并將婚姻締結(jié)記入戶籍簿者-巴爾巴里法的法旨也被吸收到行政法中去了。

　　巴爾巴里法所蘊含的法旨在過去幾百年中運用于大量案情，碩果累累。此外，今天從無效聘任的公證人到被錯認(rèn)為有效的監(jiān)護(hù)人這些問題的解決無不依據(jù)巴爾巴里法。我們從中應(yīng)得到啟示-只要人們普遍認(rèn)為登記機(jī)關(guān)是在合法行使其職權(quán)，離婚案中即使該婚姻存在無效情形也不宜審理其效力。確需解除夫妻身份的，判決離婚同樣可達(dá)目的。

　　對于行政行為采用授益和負(fù)擔(dān)行為的分類方法，有其法律上的實際意義：當(dāng)行政機(jī)關(guān)對已經(jīng)做出的行政行為，基于公益或其他原因考慮，有意加以撤銷或廢止時，如果該行政行為是授益行為，則撤銷或廢止裁量權(quán)要受到較大限制，須考慮相對人信賴?yán)�益的保護(hù)。誠實信用原則要求行政機(jī)關(guān)信守承諾，其關(guān)于向相對人分配公益和承擔(dān)義務(wù)的承諾即使有瑕疵，但相對人對此已產(chǎn)生信賴，且這種信賴值得保護(hù)時，不能隨意變更或撤銷。法律穩(wěn)定性原則和誠實信用原則共同作用，產(chǎn)生了信賴保護(hù)原則。

　　公法上的信賴保護(hù)原則發(fā)端于德國。1956年柏林高級行政法院審理一位寡婦“安寡金”案件，在該案中，德國西柏林內(nèi)政部給予民主德國公務(wù)員的寡妻一定生活補(bǔ)助后發(fā)現(xiàn)，事實證明她并不符合法定條件從而給予其安寡金是違法的，因而決定停發(fā)并通知她歸還業(yè)已取得的補(bǔ)助-該法院在判決中認(rèn)為，在依法行政原則和法律安定性原則之間存在著沖突：給予津貼的決定顯然是違法的，然而象本案中不幸的寡婦這樣的私人，有正當(dāng)理由信賴這樣的決定是合法有效的。要解決這一沖突，應(yīng)用一種專門的平衡辦法（個案具體利益衡量）來協(xié)調(diào)依法行政原則與信賴保護(hù)原則、公共利益與私人利益之間的關(guān)系。⒄此后信賴保護(hù)原則在德國1976年《聯(lián)邦行政程序法》第48、49條被明確加以規(guī)定。

　　信賴保護(hù)原則是在依法行政原則與法律穩(wěn)定性原則、公共利益與私人利益發(fā)生沖突而不知應(yīng)優(yōu)先適用哪一原則時產(chǎn)生的。其核心價值在于具體案件中的公共利益與私人利益衡量。只有在對依法行政原則所保障的公共利益和私人對行政行為合法性的信賴所應(yīng)值得保護(hù)的利益進(jìn)行衡量，前者對后者占據(jù)優(yōu)勢時才可以撤銷原行政處理。

　　我國立法者和學(xué)者往往將公共利益和私人利益的關(guān)系視為一種對立的關(guān)系，缺少對二者之間關(guān)系的嚴(yán)謹(jǐn)邏輯分析。信賴保護(hù)原則長期以來未被我國國家立法和司法實踐真正的認(rèn)識、理解和運用。注重信賴?yán)�益保護(hù)原理在于“民無信則窮，國無信則衰”，因此某些信賴狀態(tài)是不能改變的，它的背后已經(jīng)連帶著龐雜的個人利益和社會關(guān)系，一旦改變這種信賴狀態(tài)，將導(dǎo)致一連串的個人利益甚至是公共利益的變動，其結(jié)果必將破壞法制穩(wěn)定和社會安寧。

　　如果說宣告婚姻無效旨在保護(hù)善意當(dāng)事人及未成年子女利益，在男權(quán)社會大背景下，尤其是已生育嬰兒情況下，處于弱者地位的婦女兒童不可能因此得到比有效婚姻所能帶來的更多保護(hù)，反而削弱了對其保護(hù)；如果說此舉旨在給當(dāng)事人一個否定性評價，因為對于公民并未損害國家利益、他人利益的輕微違法行為國家一向是給予寬容的（如“事實婚姻”）。盡管其結(jié)婚應(yīng)當(dāng)依法登記，其生活幾十年了，宣告其“不具有夫妻的權(quán)利義務(wù)” 已無實際意義-若其生育子女，創(chuàng)設(shè)了父母子女法律關(guān)系，對該夫妻行為的否定性價值評價不但對該夫妻無實際意義，反而將不可避免地殃及子女：其因此而無辜地成了非婚生子女，在成長過程中遭受心靈創(chuàng)傷，與立法目的背道而馳，違背司法活動的價值真諦。從其帶來的法律后果和社會后果的綜合價值看，我們不難做出價值評價與選擇-一個較小的價值應(yīng)讓位于較大的價值。即使對于應(yīng)解除同居關(guān)系的，“一方起訴后又拒不到庭應(yīng)訴……強(qiáng)行判決解除……反而會使法院判決如一紙空文，失去司法權(quán)威”⒄-對同居尚且如此。法律的價值蘊涵情理，合乎情理的裁判是樹立司法權(quán)威的重要因素。婚姻是異常復(fù)雜的事物，審理其效力首要的應(yīng)以實現(xiàn)公平和正義、保護(hù)弱者權(quán)利、維護(hù)社會穩(wěn)定大局為價值取向和出發(fā)點。充分考慮社會綜合效益，“兩利相較取其重，兩害相權(quán)擇其輕”，尋找適用法律的最佳方法和最佳利益平衡點。

　　同理，即使未經(jīng)登記的結(jié)婚有違婚姻法，法院也不宜在離婚案中或一方申請時宣告其婚姻無效。不作此宣告并不影響案件解決，確應(yīng)解除夫妻關(guān)系的，準(zhǔn)予離婚就是了（即使其請求宣告婚姻無效，因為邏輯上包含了不愿共同生活的內(nèi)容，可駁回此請求，而對其婚姻關(guān)系予以解除）。

　　三、從1981年起登記（結(jié)婚）的，結(jié)婚許可是行政機(jī)關(guān)專有權(quán)力，法院不能在結(jié)婚登記未撤銷時宣告婚姻無效或者撤銷婚姻

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