計算機網絡犯罪問題研究(一)

計算機網絡犯罪問題研究
 隨著計算機網絡技術在全球范圍內的蓬勃發展，人類社會的信息化程度發生了質的飛躍，閱讀、交流、娛樂乃至商業、政務活動都越來越多地通過網絡進行。21世紀是網絡的世紀，人類已經無法脫離網絡而生活。近年來，我國的互聯網發展也呈現出迅猛發展的態勢。20世紀70年代，我國的計算機網絡開始組建，1994年才正式接入國際互聯網，但自從1995年開始接受因特網入網申請以來，經過數年的發展，計算機網絡已經走入千家萬戶，廣泛應用在生產、服務、生活等各個領域。據中國互聯網絡信息中心(CNNIC)的中國互聯網絡發展狀況統計報告顯示，截止到2012年6月30日，我國上網用戶總數突破5.38億，互聯網普及率為39.9%。其中寬帶上網的人數增長迅猛，達到3.58億人。我國網民數和寬帶上網人數已經超越美國，位居世界第一，但是普及率還沒有超越美國，假如中國的普及率達到和美國一樣的水平那么中國至少會有10億網民。 根據此次調查，我國上網計算機數達到3.78萬臺，域名總數達到873萬個，網站數達到250萬個。根據報告的熱點數據分析，我國網上購物大軍達到6181萬人，網上支付的比例增長至近半數，網上購物市場巨大，網上購物者達到1.87億人，半年內通過網絡購買的手機在700萬部以上。綜上我們可以回顧一下過去的數據。在2000年的時候美國有95,000,000網民，在2010年為239,000,000另一方面，中國在此期間的網民數量由22,000,000增長到420,000,000，對此這兩個數字相信知道差別了吧。[中國互聯網絡信息中心，《中國互聯網絡發展狀況統計報告》]可見，億萬網民背后蘊涵著一個巨大的市場，能抓住網民需求的互聯網商業應用，都可能產生非�？捎^的經濟效益�？萍嫉膭撔屡c發展從來就是一把雙刃劍，在給人們帶來諸多機遇的同時也在不斷挑戰現有的秩序，在給人們帶來方便與效率的同時也給了違法犯罪者提供了新的手段。因此，計算機網絡迅速發展的同時也使各種基于計算機網絡的犯罪行為滋生蔓延，愈演愈烈，諸如：網絡色情、賭博、竊取密碼、截獲數據、侵入網絡、傳播病毒、網絡詐騙、非法盜版、信息炸彈等網絡犯罪事件層出不窮。一個新興的名詞——計算機網絡犯罪正成為人們廣泛討論的熱點問題。據統計，我國從首例計算機犯罪(1986年利用計算機貪污案)被發現至今，涉及計算機網絡的犯罪無論從犯罪類型還是發案率來看都在逐年大幅度上升。[于志剛，《計算機犯罪研究》，中國檢察出版社]但作為一個發展中國家，我國針對這一高科技犯罪在立法和執法方面都存在一定的滯后性。在計算機網絡管理和網絡犯罪的責任追究方面基本處于無法可依或有法難依的狀態。如何解決計算機網絡犯罪發現難、捕捉難、取證難、定性更難的問題，是一個既緊迫又需長期研究的問題。對此，筆者想就下文談談自己的一些拙見，以其能夠拋磚引玉，為我國的計算機網絡犯罪問題研究略盡綿薄之力。
 
 一、計算機網絡犯罪的概念、成因和特點
 （一）計算機網絡犯罪概念的界定
 計算機網絡犯罪是計算機犯罪的一個分支，指的是：違反國家法律規定，利用信息技術，在計算機網絡上進行的妨害計算機信息交流或者嚴重危害社會，依法應負刑事責任的行為。[孫鐵成，《計算機網絡的法律問題》，法學前沿。]這里的網絡不單純指國際互聯網，也包括其他一些網絡，例如銀行系統的網絡、電信系統的網絡、企業內部的局域網、校園網等。
 盡管計算機網絡犯罪的存在是一個不爭的事實，然而關于計算機網絡犯罪的確切含義卻眾說紛紜、莫衷一是。其爭議主要表現在以下兩個方面[馬秋楓等，《計算機信息網絡的法律問題》，人民郵電出版社。] ：
 1．計算機網絡犯罪是犯罪學概念還是刑法學概念
 最初的觀點認為，計算機網絡犯罪是基于網絡的出現而產生的一種新型犯罪現象。計算機網絡犯罪是社會上存在的諸多特殊犯罪形態之一，因此，計算機網絡犯罪是犯罪學概念而非刑法學概念。其后，有學者認為，在一定意義上，計算機網絡犯罪也可以作為刑法學上的概念使用，其理由是，刑法典第二百八十五條和二百八十六條規定的非法侵入計算機信息系統罪和破壞計算機信息系統罪在絕大多數的情形下，主要表現為計算機網絡犯罪。因此，刑法意義上所使用的計算機網絡犯罪一詞，實際是指這兩個罪名所涵蓋的犯罪行為。但是，由于計算機網絡的出現，基于計算機網絡而實施的傳統性犯罪對中國刑法的制定和具體適用產生了深遠的影響，同時也在性質和數量上影響了網絡犯罪行為的實施方式、危害結果及其法律后果。因此，從刑法理論上有必要將這些犯罪作為一類罪行進行研究，以發掘其共性，合理組織對此類犯罪的反應。
 2．計算機網絡犯罪是工具犯還是對象犯
 計算機網絡犯罪是以計算機網絡為犯罪對象的犯罪還是通過計算機網絡實施的犯罪，在中國刑法學界有不同的觀點。其爭論源于計算機犯罪的工具犯與對象犯之爭。從計算機網絡犯罪的共性出發，我們認為，對計算機網絡犯罪應當進行廣義上的界定，即計算機網絡犯罪是以計算機網絡為犯罪工具或者犯罪對象而實施的嚴重危害網絡空間安全的行為。
 計算機網絡作為維系社會及社會公眾的一種手段，其價值體現在下列三個方面：（1）計算機網絡本身所具有的價值；（2）計算機網絡所維系社會公眾的普遍價值；（3）計算機網絡對社會發展的價值。由此出發，僅從計算機網絡工具犯或計算機網絡對象犯兩個角度對計算機網絡犯罪進行考察顯然有失偏差。計算機網絡活動作為一種重要的社會生活現象，理應受到國家法律比較全面的調整。這種調整既體現在國家對計算機網絡運行的管理方面，也體現在對計算機網絡自身的保護上，還應當包括計算機網絡所維系的社會公眾的人身權財產權的保護方面。因此，我們認為，計算機網絡犯罪應包括違反國家規定，直接危害計算機網絡安全及計算機網絡正常秩序的各種犯罪行為。

 （二）計算機網絡犯罪的成因
 計算機網絡與傳統媒體傳播最大的不同點是，在傳統媒體中無從下手作案的不法分子，在計算機網絡中卻可以找到實施其違法犯罪行為的空間和手段。[孫偉平，《貓與耗子的新游戲--網絡犯罪及其治理》，北京出版社]因此自從計算機網絡產生以來，計算機計算機網絡上違法犯罪行為便相伴而生并與日俱增。要有效的制止和減少計算機網絡違法犯罪活動，必須清楚認識其產生的根源，進而從根本上進行防范和治理。網上違法犯罪行為的因素是復雜多樣的，概括起來為以下五個方面：
 1．開放性。開放性是因特網最根本的特性，整個因特網就是建立在自由開放的基礎之上的�；ヂ摼W的開放性不僅僅是技術層面上的，它還有更深的底蘊。開放性意味著任何人都能夠得到發表在網絡上的任何事物，意味著任何個人、任何組織包括國家和政府，都不能完全控制互聯網。這實質上意味著個體權利和能力的擴張及其對傳統的金字塔模式的社會政治經濟結構和體制的消解。任何一個國家都是一個封閉程度不一的實體，它壟斷著信息，孤立的個人在強大的壟斷組織面前是弱小無依的，根本沒有力量同國家對抗。而開放網絡的出現在很大程度上削弱了國家對信息的控制，為個體對國家和社會的基于實力平等的挑戰提供了可能。
 犯罪實質上就是一種典型的個體反社會、反國家的行為，而網絡的開放性一方面大大提高和擴展了犯罪人的個體力量，另一方面又削弱了國家和政府的力量，使國家和政府在獲取和控制信息方面不再有任何優勢可言，這就使得國家難以有效地威懾和控制犯罪，從而導致犯罪率的上升。
 2．不確定性。互聯網的開放性必然帶來不確定性。只有封閉的、孤立的系統才是確定的、可控制的。而開放的系統由于存在著太多的不可預知的因素，必然是不確定的，難以控制的。同時開放性又造就一個個能力空前強大的個體，這也是導致不確定性的一個因素。不確定性使得對網絡犯罪的預防變得十分困難，因為不可預見的因素太多了。同時，不確定性還意味著我們往往無法正確預知，也無法完全控制自己行為的后果。年復一年，我們迅速獲取前所未有的能力，但也同樣迅速喪失著對局面的控制力。一個無意之舉也可能造成巨大的危害。比如有不少計算機病毒，最初的制造者并不是要制作病毒，只是由于其設計中的一個小BUG，使無傷大雅的小程序變成了惡性病毒，并一發不可收拾， 造成了誰也預料不到的巨大損失。
 3．巨大的信息量。信息就是經過加工處理的數據。從某種意義上說，網上流動著的一切都是信息，網絡的功能也就集中在信息的搜集、加工、傳輸、檢索、存儲、發布上，每個人都既是信息的使用者，又是信息的制造者和傳播者，這使得網上的信息每時每刻都在迅速增加。開放性為個體打破組織對信息的壟斷提供了可能，而網上巨大的信息量為其實現提供了保證。在網上，人們可以輕易地得到色情圖片、黑客教程、信用卡密碼破解程序、制造炸彈甚至核武器的方法，并且可以很輕易地將其傳播、發布出去。巨大的信息量不僅為犯罪提供了條件，而且成了犯罪的對象，如信息間諜等。甚至傳播信息有時也會構成犯罪。
 4．交互性。人們可以通過網絡在網絡上犯罪，但我們從來沒有聽到有人能通過電視在電視上犯罪。其原因就在于計算機和網絡的交互性。電視是單向的、被動的，人們只能通過被動地看和聽接受電視所傳達的信息，計算機和網絡則不同。人們在使用計算機時，看上去就像在和它“交流”，你執行一個操作，計算機就返回一個結果。然后你再據此判斷下一步的行為……網絡更是將交互性發展到極致，因為在網絡上不僅面對的是計算機，還有各個計算機背后的人。交互性使得人們可以在網絡上互相交流，使人們得以參與事件并能影響事件的發展，這奠定了網上社會形成的基礎。交互性還意味著人們在網上的任何行為都會影響到網絡，當然其影響程度有大小強弱之分，這使得網上犯罪成為可能。比如故意傳播病毒，這在單向的電視中是絕不可能實現的。
 5．超越時空性�；ヂ摼W消除了物理時空的限制，將古人“天涯若比鄰”的美好愿望變成了現實，但這也給犯罪人帶來了極大的便利。傳統犯罪總要受到時空條件的制約，而網絡則消除了這種限制，不僅使通過A國控制健盤來改變B國計算機存貯的數據資料，并將其送到C 國，獲得欺詐性的后果是可能的， 而且使得犯罪人可以同時對多個國家和地區實施犯罪，如故意傳播惡性病毒。這也給各國帶來了刑事管轄權的沖突及調查取證的困難，使得很多法律的規定被架空了。
 網絡當然還有其他特性，但對犯罪有較大影響的主要是上述幾個，它們相輔相成，共同作用于犯罪，在使得犯罪成本急驟減少的同時，又使得犯罪的危害性大大增加，而且還削弱了國家對犯罪的預防和控制能力。這一切都會使犯罪率上升。或許，這正是我們享受網絡的好處所必須付出的代價。
 
 （三）計算機網絡犯罪的特點
 同傳統的犯罪相比，網絡犯罪具有一些獨特的特點：
 1．犯罪主體的多樣性。以前，計算機犯罪、網絡犯罪屬于所謂的白領犯罪，是少數計算機專家的專利。然而隨著計算機技術的發展和網絡的普及，各種職業、各種年齡、各種身份的人都可能實施網絡犯罪，這是由網絡較差的可控性決定的。
 2．犯罪主體的低齡化。據統計，網絡犯罪人多數都在35歲以下，甚至有很多是尚未達到刑事責任年齡的未成年人。如美國有名的計算機網絡流氓莫尼柯只是個15歲的少年，1998年2月2日我國第一起非法入侵中國公眾多媒體網絡案中的兩個犯罪嫌疑人都不滿25歲。
 3．犯罪手段的復雜多樣性和先進性�？萍佳该桶l展使得犯罪手段也隨之水漲船高，犯罪人總是比大眾能夠更早、更快的掌握更先進的技術去實施犯罪。據公安部透露，僅發現的黑客攻擊方法就達近千種。
 4．犯罪對象的廣泛性。隨著社會的網絡化，網絡犯罪的對象從個人隱私到國家安全，從信用卡密碼到軍事衛星，無所不包，甚至網絡本身也成為犯罪的對象。
 5．巨大的社會危害性。網絡的普及程度越高，網絡犯罪的危害也就越大，而且網絡犯罪的危害性遠非一般的傳統犯罪所能比擬。涉及財產的網絡犯罪，動輒就會造成上百萬、上千萬甚至上億元的損失。僅一個Melissa病毒就造成了數十億美元的損失，連英特爾、 微軟公司都未能幸免。網絡犯罪不僅會造成財產損失，而且會危及公共安全和國家安全，甚至會發動導致人類滅亡的核戰爭。這決不是危言聳聽，已經有數次黑客入侵使得美軍進入臨戰狀態，大批核彈蓄勢待發。
 6．極高的隱蔽性。由于網絡的開放性、不確定性、超越時空性等特點，使得網絡犯罪具有極高的隱蔽性。由于網絡犯罪行為的時間極短，往往在毫秒級或微秒級就可以完成一系列指令，而且犯罪是通過比特來實現的，只要足夠謹慎，就可以不留下任何作案痕跡。這使得網絡案件很難偵破，因而犯罪黑數極高。
 
 二、計算機網絡犯罪的構成特征和行為形式
 （一）計算機網絡犯罪的構成要件
 1．犯罪客體
　　現實社會的種種復雜關系都能在網絡中得到體現，就網絡犯罪所侵犯的一般客體而言，自然是為刑法所保護的而為網絡犯罪所侵犯的一切社會主義關系。[孫偉平，《貓與耗子的新游戲--網絡犯罪及其治理》 ]就拿互聯網來說，這種聯接關系是靠兩個支柱來維系的，一個是技術上的TCP/IP（傳輸控制協議/互聯網協議），另一個是用戶方面的資源共享原則。正是這兩個支柱，才使得國界、洲界全都煙消云散，才使得虛擬空間得以形成。電腦網絡的實體形態有點類似于公路網，所以有稱之為信息高速公路的。網絡犯罪所侵犯的同類客體正是信息交流于共享得以正常進行的公共秩序。網絡犯罪的直接客體是多種多樣的，有的行為侵害計算機系統的管理秩序，有的危害計算機系統安全保護制度，有的則危害國家和公眾的生命和財產安全、人身安全。應當注意到網絡犯罪侵犯的是復雜客體。
　　2．客觀方面  
　　表現為違反有關計算機網絡管理法律、法規，侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機系統，對計算機信息系統功能、數據和應用程序進行刪除、修改，或者破壞計算機系統軟件、硬件設備等侵害計算機系統安全的行為，以及利用計算機實施偷窺、復制、更改或者刪除計算機信息，詐騙、教唆犯罪，網絡色情傳播，以及犯罪網絡侮辱、誹謗與恐嚇等犯罪。[于志剛，《計算機犯罪研究》，中國檢察出版社]網絡犯罪的行為只能是作為。這是由于網絡犯罪的物質基礎在于由硬件和相應軟件構成的計算機系統，而計算機系統的各種程序功能，需要通過人直接或者間接操作輸入設備輸入指令才能執行。這種網絡犯罪背后的人的行為只能是積極的作為，表現在各國的立法中的用語可以是侵入、刪除、增加或者干擾、制作等等。網絡犯罪具有跨國性的特點，犯罪人利用網絡，在世界的任何一個地方，從網絡上的任何一個節點進入網絡，都可以對網絡上其他任意一個節點上的計算機系統進行侵入和犯罪。本國人也可以在國外兜一大圈后再從國外以其他身份進入本國。
　　3．犯罪主體
　　網絡犯罪的主體是一般主體，既可以是自然人，也可以是法人。從網絡犯罪的具體表現來看，犯罪主體具有多樣性，各種年齡、各種職業的人都可以進行網絡犯罪，對社會所造成的危害都相差不大。[孫偉平，《貓與耗子的新游戲--網絡犯罪及其治理》]一般來講，進行網絡犯罪的主體必須是具有一定計算機專業知識水平的行為人，但是不能認為具有計算機專業知識的人就是特殊的主體。按照我國刑法學界通行的主張，所謂主體的特殊身份，是指刑法所規定的影響行為人刑事責任的行為人人身方面的資格、地位或者狀態。通常將具有特定職務、從事特定業務、具有特定法律地位以及具有特定人身關系的人視為特殊主體。我國雖然將具有計算機專業知識的人授予工程師的職稱，發放各種計算機等級考試合格證書等，但是從網絡犯罪的案例來看，有相當一部分人水平高超卻沒有證書或者職稱。同時，應當看到在計算機即網絡的今天，對所謂具有計算機專業知識的人的要求將會越來越高，網絡犯罪卻將越來越普遍，用具有計算機專業知識這樣的標準是不確切的。另外，網絡的發展給企業發展電子商務帶來了新的生機，企業法人為了爭奪新的市場空間，法人作為主體的網絡犯罪也應當不足為奇。
　　4．犯罪主觀方面
 網絡犯罪在主觀方面表現為故意。因為在這類犯罪中，犯罪行為人進入系統以前，需要通過輸入輸出設備打入指令或者利用技術手段突破系統的安全保護屏障，利用計算機信息網絡實施危害社會的行為，破壞網絡管理秩序。[馬秋楓等，《計算機信息網絡的法律問題》]這表明犯罪主體具有明顯的犯罪故意，而且這種故意常常是直接的。即使是為了顯示自己能力的侵入系統的犯罪，行為人也具備明顯的“非要侵入不可”等等的念頭，顯示了極強的主觀故意。
 
 （二）計算機網絡犯罪行為主要形式
 隨著計算機網絡的普及以及在銀行、保險、航空、證券、商務、政務等領域的應用，計算機網絡犯罪成滋生蔓延趨勢。表現出的犯罪形式也多種多樣。最早在計算機網絡上出現的傳統犯罪是盜竊。隨后，詐騙、恐嚇、敲詐勒索、非法傳銷、賭博等各類傳統犯罪紛紛涌入網絡。計算機網絡犯罪涉案金額從數萬元發展到數百萬元，其造成的巨額經濟損失難以估量。通過對計算機網絡犯罪概念廣義的界定，并考察我國當前的計算機網絡犯罪現狀，我國當前的計算機網絡犯罪行為主要可以概括為以下幾種形式[ 《關于維護互聯網安全的決定》]：
 1．侵犯網絡經營秩序的行為
 維持正常的網絡經營秩序，是網絡組建與使用的前提，因而違反其正常經營秩序的行為，是一種嚴重的違法行為。目前，侵犯計算機網絡正常經營秩序的行為主要表現為：
 （1）擅自建立或者使用其他非法信息通道進行國際聯網；
 （2）接入單位未經許可，非法從事國際聯網經營活動；
 （3）侵犯他人域名權的行為。
 此類犯罪行為的共同特征是，其犯罪行為并不一定通過網絡進行，但都與網絡相關，其行為直接影響到網絡的正常運營以及網絡資源的合理使用。
 2．侵犯計算機信息系統的行為
 計算機信息系統，是計算機網絡的核心組成部分。維護計算機信息系統的安全性，是防止網絡犯罪的首要目標。對于計算機信息系統的侵犯形式，主要有兩種形態：
　　（1）網絡入侵，散布破壞性病毒、邏輯炸彈或者放置后門程序犯罪
　　這種計算機網絡犯罪行為以造成最大的破壞性為目的，入侵的后果往往非常嚴重，輕則造成系統局部功能失靈，重則導致計算機系統全部癱瘓，經濟損失大。
　�。�2）網絡入侵，偷窺、復制、更改或者刪除計算機信息犯罪
　　網絡的發展使得用戶的信息庫實際上如同向外界敞開了一扇大門，入侵者可以在受害人毫無察覺的情況下侵入信息系統，進行偷窺、復制、更改或者刪除計算機信息，從而損害正常使用者的利益。
 3．非法信息在計算機網絡上傳播

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