我國上市公司獨立董事制度分析

 我國上市公司獨立董事制度分析
[摘 要] 本文以我國上市公司獨立董事制度為研究對象，從完善我國公司治理的角度出發研究了獨立董事制度問題。首先分析了獨立董事制度的產生和發展的歷史軌跡，提出在我國建立獨立董事制度的必要性以及我國獨立董事在公司治理中的角色定位，然后對我國上市公司獨立董事獨立性進行界定，之后說明加強獨立董事獨立性的重要性，最后較為系統地分析了在我國目前上市公司獨立董事獨立性方面存在的問題以及解決措施。

[關鍵詞] 上市公司；獨立董事制度；公司治理；

 
 一、獨立董事制度的起源及其功能
 （一）獨立董事制度的起源
 獨立董事制度的產生有其深刻的社會經濟、政治和法律背景。進入二十世紀以來，科學技術快速進步，生產力水平迅猛提高，市場經濟日益發達，公司規模日趨擴大，公司的經營活動變得高度專業化。股權的高度分散，又使現代公司實現了所有權與經營權的分離。經營層通過投票權代理等方式操縱董事會人選，進而實際控制公司事務，從而形成眾所周知的經營層控制（即內部人控制）[
注釋：
 梅慎實著．現代公司機關權力構造論[M]．中國政法大學出版社，1996，311-312]
 經營層的專權會損害到公司、股東及相關者的切身利益，從而不利于公司的發展。一定水平的生產力總是與一定的組織方式相協調。當舊的組織方式阻礙生產力發展時，變革就在所難免了。
 20 世紀 70、80 年代，以美國為代表的市場經濟國家出現了很多對公司董事會或高管人員不信任的訴訟案件，這無疑使危機進一步加深。因而，如何防止內部人控制、完善董事會的職能結構，從而重樹投資者的信心，成為人們所關注的問題。公司法學界“重塑法人治理結構”的呼聲日漸高漲。在證監會、法院、學術機構等的積極推動下，獨立董事制度被視為是改進公司治理的最佳方式，帶著眾人的期望獨立董事制度，如一顆耀眼的明星，出現在公司法的舞臺上。
 獨立董事的功能由于公司法人沒有實際形態，各項事務必須由某些具有實際權力和權威的人即董事，代表公司進行管理。因此，獨立董事又被稱作外部董事、獨立非執行董事，一般而言，他既不代表出資人，也不代表公司管理層，對內部董事或執行董事起監督、評估與平衡作用。他一般獨立于公司之外，與公司不存在任何影響其客觀、獨立做出判斷的關系。從世界范圍來看，獨立董事基本存在于不設監事會的英美法系公司治理結構中，因此，獨立董事的功能主要表現為：獨立董事的獨立性使其在公司治理結構中占有非常重要地位，于監督公司經營管理、制衡控股股東和經理人權利、保護股東權益等方面發揮特殊作用。相對于非獨立董事而言，獨立董事更能站在客觀公正的立場上，在公司決定策略時，運用其經驗及知識提出具有附加價值的建議，并促進公司遵守良好的治理守則。2006 年，我國新《公司法》出臺，其第 123條明文規定了：“上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規定”。
 一般而言，獨立董事制度有下列功能：第一、改善上市公司治理結構，提高上市公司經營質量。第二、有利于加強公司的專業化運作，提高董事會決策的科學性。第三、有利于強化董事會的制約機制，保護中小投資者的權益。第四、有利于增加公司信息揭露的透明度，督促上市公司規范運作。
 二、我國獨立董事制度的發展現狀與效用
 從 1997 年 12 月《上市公司章程指引》到 2005 年 10 月的《公司法》，獨立董事制度已在我國發展了近十年，獨立董事制度有沒有發揮其應有作用是我們研究這一制度的基本著眼點，也是我們研究這一制度的現實基礎。近十年的發展，獨立董事制度在我國起到了如下的作用：
 （一）監督國有股權的有效實現
 由于國有企業沒有最終委托人，管理經營國有企業的是形形色色的代理人，以行政授權為基礎的國有企業代理鏈使國家對公司的控制表現為行政上的超強控制和產權上的超弱控制。國家在產權上的超弱控制導致行使國有資產管理職能的政府部門對選擇企業經營者實際上并不負有明確的責任，自利動機便政府官員選擇企業經營者的權力成為名符其實的 “廉價投票權”，形成“內部人控制”局面就是一種自然的邏輯。這實際上是代理人壟斷了國有企業的剩余控制權，而國家作為所有者事實上只是成為與剩余所有權相關的剩余風險承擔者。因此，在這種條件下建立獨立董事制度有著特別重大的意義：一方面可以與國有產權代理人形成一種制衡，防止內部人控制發生；另一方面可以增強董事會的獨立性，強化其對企業財產的控制，并弱化了對國有資產的行政性超強控制，有利于真正意義上的政企分開。
 （二）有效維護中小股東利益
 據上海證券交易所的一項調查表明，上市公司中國家股、法人股的比例就高達 50%以上，董事會成員的 50%以上來自第一大股東。這就是中國證監會領導人稱之為內部人控制下的一股獨大現象，這種股權結構短包國憲、王永剛：《建立獨立董事制度完善公可治理結構》，載《光明日報》2001 年 8 月 28 日。期內也不會有大的改變。為防止這種內部人控制下的一股獨大現象愈演愈烈，必須引入獨立董事制度，并要明確規定這種治理結構情況下獨立董事的比例并依法擴大其權限，在代表全體股東利益和公司整體利益前提下，特別強調獨立董事代表中小股東的利益，從而提高公司董事會的公證性。
 （三）與監事會監督職能部分重合
 我國的公司治理結構類似于日本傳統公司結構，即在公司內部存在著一個常設的監督機構——監事會。因此，再引入獨立董事，其監督職能的具體方式就有所不同，監督的內容也就有所不同。如何處理獨立董事與監事會的關系，是我國在建立獨立董事制度過程中一個繞不開的問題。
 （四）具有雙重身份
 作為獨立董事，他一方面代表全體股東和公司整體利益，為股東利益最大化目標而進行工作，從而獲得自身的經濟利益；另一方面，他又是獨立于股東、公司以及一切與公司有關聯的實體和商務活動的。他是根據國家有關法律法規依法進行監督。從這個意義講，獨立董事是國家證券管理工作向上市公司內部的一種延伸。作為全體股東利益的代表，只有為股東謀得最大利益，而作為國家證券管理工作向公司內部的延伸，獨立董事應具有良好的公眾形象，切實發揮應有的作用，保障公司依法治理。
 三、我國獨立董事制度存在的問題
 （一）獨立董事選任規則不科學
 1、獨立董事的任職資格存在疏漏
 任職資格指擔任獨立董事的條件，是實現獨立董事獨立性的前提條件，只有對獨立董事選任職資格進行設定，才有可能在選任獨立董事時有明確的標準。首先，獨立董事的任職資格中，最重要的莫過于對其獨立性的要求，我國雖然在《指導意見》的第 1 條與第 3 條中作了詳細的界定，但其并沒有解決關鍵的一點，即并沒有獨立董事與任職公司存在一定數量或比例的商業交易時對于獨立董事任職資格的限制。再次，從公司法的規定來看，我國的董事應該是完全行為能力人，即年滿 18 歲的成年人或是 16 周歲以上以自己的勞動作為主要生活來源的人，而對董事的年齡沒有上限規定。
 2、獨立董事的選任程序不合理
 獨立董事的產生機制是確保獨立董事人格獨立性與行權獨立性的關鍵性環節。從我國獨立董事的產生方式上看，是很難保證獨立董事的人格獨立性與行權獨立性的。外部董事產生多由上市公司大股東向董事會推薦，并由大股東操縱下的董事會“集體討論”通過，后經一股獨大操控下的股東會投票表決接納。在這種方式下產生的外部董事在行使監督職能時，難免不代表大股東的意志。
 3、獨立董事在董事會中的比例偏低
 獨立董事在董事會中的比例關系到獨立董事能否有效發揮作用。獨立董事在董事會中占有多數地位，他們作為一個整體就有條件主導整個董事會的決策過程。再加上其他條件的配合以及與企業經營管理層和主要利益關系人沒有關系、能比較客觀公正的做出有利于企業發展、提高企業價值判斷的獨立董事，就能在董事會中正確做出決策。所以，獨立董事在董事會中占多數，是獨立董事發揮決策作用的一個重要前提條件。
 （二）獨立董事的職權設計不到位
 一般來說，獨立董事享有三大權力：一是知情權，或稱公司資訊了解權，有權要求公司提供充分的資料以掌握董事會經營決策的真實狀態；二是監督考核權，對公司高級經營管理人員及其績效進行監督、考評、打分；三是審查否決權，對公司的財務檢查、重大投資、交易、分配等事項發表意見，或行使否決權。此外在認定法律責任方面還應有一定的依賴性抗辯權。[ 官欣榮：獨立盆事制度與公司治理:法理和實踐[M]．北京：中國檢察出版社，2003，250.]我國上市公司獨立董事權力設計上沒有充分考慮到與監事會的權責相沖突、重疊的情況，與國外公司的獨立董事權力相比，我國獨立董事的職權設計不到位。
 （三）獨立董事的激勵機制與約束機制不完善
 獨立董事的首要條件和特征在于其獨立性，即獨立董事與公司間不存在重大利益關系。獨立董事的獨立性有助于克服公司由內部人控制失控造成的問題，但問題是，如西諺所云“無利不早起”，在獨立董事與公司間不存在重大利益關系的情況下，我們如何確保獨立董事有足夠的動力來為公司出謀劃策、監督經營層呢?這主要靠獨立董事的激勵機制來保障。[ 謝朝斌：獨立董事法律制度研究[M]．北京：法律出版社，2004，9．]
 四、完善我國公司獨立董事制度的對策與建議
 （一）建立良好的選聘機制
 首先是嚴格規定獨立董事的任職條件。獨立董事除應具備擔任董事所應具備的條件外，還應具備行使職能所必需的專業知識與相關經驗，主要包括在企業管理、法律、尤其是財會方面的專長與閱歷。
 其次，規范選任獨立董事的程序。嚴格按照獨立董事的任職標準，由那些不在董事會中擔任董事職務的股東們或者其代言人推薦獨立董事候選人，報股東大會選舉通過。其后，由獨立董事組成提名委員會提名新任獨立董事。
 （二）完善獨立董事的權利體系
 首先，完善信息披露制度確保獨立董事的知情權。知情權是獨立董事行使其他權利的基礎。因此，必須嚴格落實公司管理層的信息披露義務，確保獨立董事的知情權；其次，明確獨立董事“認可”重大關聯交易的效力，賦予獨立董事否決權。只有對獨立董事賦予否決權，才能對公司控股股東和管理層形成制約和威懾力。否則，獨立董事僅僅是建議，起不到威懾作用。
 （三）建立有效的獨立董事激勵約束機制
 關于獨立董事報酬的形式，國外的典型做法有三種：
 第一，固定報酬。第二，延期支付計劃和第三，股票期權。國外實踐表明，固定報酬與股票期權相結合的模式是比較理想的經濟激勵方式。但在實施中，獨立董事的股票期權方案應與內部董事和經理等高層經營管理者的股權方案有別，涉及獨立董事激勵機制的首要目標和出發點不是“充分”，而是“適當”，以防止他們形成“利益共同體”�？梢灶A見，在對我國上市公司經理人員實施股票期權的法律制度確定之后，在推行獨立董事的股票期權計劃應是順理成章之事。[ 李建偉．獨立董事制度研究［Ｍ］．北京：中國人民大學出版社，2004，260．

參考文獻：
[1]彭春蓮.股東權利救濟機制研究——以司法救濟為視角.[D].法律出版社.2006.2
[2]盧運輝.上市公司中小股東知情權的保護機制.[J].經濟導刊.2010.8
[3]張斌.獨立董事和監事會在上市公司監督機制中的關系.[J].新疆社會科學，2008
[4]曾殷志、楊梅.獨立董事與監事會監督溝通機制構建.[J].法制與社會，2010.7
[5]龔合雄.獨立董事制度的本土化——淺探123兼評新《公司法》第123條.[J].行政與法，2011.6
[6]梁冰.獨立董事制度功能定位中美之比較.[J].專家論壇，2005.3
[7]黃勇.法律移植與獨立董事制度的完善.[J].行政與法，2008.9
[8]劉為中．影響我國獨立董事作用發揮的因素及對策［J］．經濟師，2005（3）

]
 同時，有必要在立法中明確規定，沒有正當理由不參與董事會決議或永遠的旁觀者(投棄權票)，不應被免責。獨立董事在履行職務過程中，如果不盡注意和忠實義務，損害公司和股東的利益，就要承擔相應的法律責任。我國現行法律中缺少對獨立董事行為的衡量標準的規定，特別是對獨立董事怠于行使職權的貴任追究問題沒有作出專門規定。
 （四）建立獨立董事與監事會分工與協作的法律機制
 產權學派和制度經濟學理論認為，制度設計的重要功能是合理確定權利邊界，只有權利界限清楚，才能明確責任，降低制度運作成本，減少外部效應。要使獨立董事制度與現行的公司治理結構進行“無縫”對接，既發揮獨立董事的效用，又避免功能上的沖突和無人負責的狀況，必須建立獨立董事與監事會分工與協作的法律機制。
 結論
 綜上所述，引入獨立董事只是完善上市公司治理的一個重要步驟，并不能夠解決公司治理中的所有問題，要徹底解決我國公司治理問題，還有賴于其他配套制度以至于整個法治環境的改善。良好的公司治理需要在外部治理措施和內部治理措施之間，根據國情找到各自的均衡點，并且內、外部措施兩者都不能忽視。為此，我們應當將獨立董事制度的引進和建立放在完善公司治理結構的這個大范圍去考慮。引入獨立董事制度關鍵的問題是在如何從制度設計上下功夫，完善各項相關的規則和制度，使之確實能夠在我國特殊的現實環境下行之有效。