淺議獨立董事制度

目 錄

摘要....................................................................3

一、我國獨立董事目前的法律規制及現狀............. ............4

二、獨立董事制度實施中存在的問題...................7

三、對我國獨立董事制度的建議...............................9

結語...................................................10

參考文獻..................................... .. .. .. .. .. .. .. .. ..................10

 

淺析我國公司獨立董事制度

[摘要]隨著經濟的發展，作為現代公司治理模式中具有特色制度的獨立董事制度的作用日漸突出。雖然我國已經了獨立董事制度，《公司法》也有相關規定，但在公司治理中，獨立董事的實際作用卻差強人意。為此，本文從我國獨立董事現行法律規定著手，對我國目前獨立董事制度存在的不足進行分析，并提出相應建議以期制度完善。

[關鍵詞] 獨立董事；現行法規；制度完善

 

獨立董事制度并非自古有之，其萌芽于20世紀30年代的發達資本主義國家，至1940年美國《投資公司法》的頒布標志著獨立董事制度正式產生，該法規定,（投資）公司董事會成員中至少應該有40%的獨立人士。獨立董事制度設計其目的是為了防止因控股股東以及管理層的不當控制而損害公司的利益。由于我國大多數公司中主體缺位進而產生監督管理職能失效，為進一步完善上市公司治理結構，促進上市公司規范運作，在這種背景下我國證監會于2001年8月16日頒布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），將獨立董事制度正式引進入我國經濟市場。然而時至今日，獨立董事制度從目前實施現狀效果來看并不樂觀，制度缺失仍舊存在一系列的問題，有待進一步探究完善。 

1《公司法》的規定我國《公司法》第一百一十三條規定“董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規或公司章程、股東大學決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。”在《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號—招股說明書》（2006年修訂）中第十八條規定“發行人及全體董事、監事、高管承諾招股說明書及其摘要不存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏，并對其真實性、準確性、完整性承擔個別和連帶的法律責任。”我國《公司法》第一百二十二條關于上市公司組織機構的特別規定中只用一句“上市公司設獨立董事，具體辦法由國務院規定”概括，并未對獨立董事選任制度作出具體的釋明。另外《指導意見》第四條規定：“如因獨立董事辭職導致公司董事會中獨立董事所占的比例低于本《指導意見》規定的最低要求時，該獨立董事的辭職報告應當在下任獨立董事填補其缺額后生效。”

2《證券法》第四十七條規定：上市公司董事、監事、高級管理人員、持有上市公司股份百分《證券法》第四十七條規定：上市公司董事、監事、高級管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東,將其持有的該公司的股票在買入后六個月內賣出,或者在賣出后六個月內又買入,由此所得收益歸該公司所有,公司董事會應當收回其所得收益。

3《指導意見》的規定《指導意見》第二條規定了任職獨立董事的條件共五條，包括“（一）根據法律、行政法規及其他有關規定，具備擔任上市公司董事的資格；（二）具有本《指導意見》所要求的獨立性；（三）具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關法律、行政法規、規章及規則；（四）具有五年以上法律、經濟或者其他履行獨立董事職責所必需的工作經驗；（五）公司章程規定的其他條件。”《指導意見》第三條中規定了獨立董事的消極任職資格共七條，指出不能任職獨立董事制度的條件包括有“（一）在上市公司或者其附屬企業任職的人員及其直系親屬、主要社會關系（直系親屬是指配偶、父母、子女等；主要社會關系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（二）直接或間接持有上市公司已發行股份1％以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；（三）在直接或間接持有上市公司已發行股份5％以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；（四）最近一年內曾經具有前三項所列舉情形的人員；（五）為上市公司或者其附屬企業提供財務、法律、咨詢等服務的人員；（六）公司章程規定的其他人員；（七）中國證監會認定的其他人員。”

4《上市公司獨立董事履職指引》的規定

我國獨立董事的選任制度是由獨立董事的任職資格、提名、選舉、任期四個方面組成的。而而在《上市公司獨立董事履職指引》中第十三條規定獨立董事任期內辭職導致獨立董事成員低于法定規定人數的，在該選出新的獨立董事就任前，原獨立董事應當依法繼續履行獨立董事職務。依據上述規定，獨立董事的辭職受到一定程度的限制，不會出現因獨立董事辭職而導致某一時間段內獨立董事缺位的情形，所以，我國現行法規沒有規定董事會在特殊情況下選舉獨立董事的權利。《上市公司獨立董事履職指引》中并未對獨立董事責任制度作出規定，現有的法規設計獨立董事責任的規定均是消極的責任制度，并未對獨立董事保護制度作出相關的規定，而與獨立董事責任限制、免除相關的法律只集中在《指導意見》和《上市公司治理準則》中，如《指導意見》第7條規定：“上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度。”《上市公司治理準則》第三十九條規定“經股東大會批準，上市公司可以為董事購買責任保險，但是董事因違反法律、法規和公司章程規定而導致的責任除外。”但是總的來講，目前我國現行法規對有關獨立董事責任制度的保護機制規定甚少，這就對我國獨立董事制度的完善指明了方向。， 

5我國獨立董事責任制度的現狀

從2001年中國開始實施獨立董事制度，迄今已經十五年左右了。目前，我國的上市公司都聘請了獨立董事。獨立董事正發揮著積極的作用體現在以下幾個方面： 

⑴有利于公司的專業化運作。獨立董事們能利用其專業知識和經驗為公司發展提供建設性的建議，為董事會的決策提供參考，有利于公司提高決策水平，提高經營績效。 

⑵有利于對公司管理層的檢查和評判。獨立董事在評價CEO和高級管理人員的績效時能發揮非常積極的作用，他們相對于內部董事更容易堅持客觀的評價標準，并易于組織實施一個清晰的形式化的評價程序，從而最大限度地謀求股東利益。

⑶有利于監督約束，完善法人治理結構。通過獨立董事的設立，可以弱化大股東和中小股東在利益沖突中的矛盾。此外，獨立董事在監督 CEO 和高級管理人員方面也有重要的作用。較之內部董事，這種監督更加超然和有力。

二、獨立董事制度實施中存在的問題

1、獨立董事的地位沒有保障 

我國獨立董事的地位沒有保障體現在以下幾個方面：第一，在法律層面上，現行《公司法》并未規定獨立董事制度，監事會被賦予了監督、糾正董事、經理行為的權力，為法定的監督之責。因而，獨立董事的法定權限和職責便無從談起。第二，在規章的層面上，僅有以前國家經貿委與中國證監會聯合發布的《關于進一步促進境外上市公司規范運作和深化改革的意見》、中國證監會發布的《上市公司章程指引》和《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中涉及獨立董事。第三，獨立董事制度僅僅在部門規章中得以體現。《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中涉及獨立董事的都是框架性原則，只對人員的比例、產生的程序、權利、義務、職責作出了大致的規定。

2、獨立董事職責不明確

根據《指導意見》的規定，中國的獨立董事在以下六個方面享有權利：第一，重大關聯交易提前認可；第二，提議聘用或解聘會計師事務所；第三，向董事會提議召開臨時股東大會；第四，提議召開董事會；第五，獨立聘請外部審計機構和咨詢機構；第六，公開征集投 票權。可以看出，證監會在《指導意見》中只授予了獨立董事一些特別職權，并沒有明確獨立董事的具體職責。即使在這些獨立董事享有的權利中，除關聯交易外，其他五項職責多沒有明確在什么情況下行使和如何行使；而對財務虛假、決策失誤等事項獨立董事應承擔的責任則根本沒有規定。因而導致獨立董事除了對關聯交易的公平性提出意見外，其余的工作大多屬公司顧問該做的事，不能從根本上起到約束大股東權力的作用。

三、對我國獨立董事制度的建議

⑴從法律層面看，應在正在修訂的《公司法》、《證券法》中增加有關獨立董事制度的內容，并對獨立董事作出明確的定義和要求，在人數、地位、性質、職責權利義務等方面做出具體規定，使獨立董事制度納入法律調整范圍；從自律性準則層面上看，證券交易所、一些機構投資者和中介組織對此制度也要提出相應要求，通過修改上市公司準則和制定公司治理方面的準則和指引，增加行業自律性和指導性；從公司看，公司應結合實際對獨立董事運作作出具體規定。只有上述三個方面制度健全、獨立董事作用的發揮才有堅實的制度基礎。 ⑵建立獨立董事績效評估機制。建議中國證監委制定一個獨立董事績效的評價指標體系，依靠其來評出優質董事和劣質董事。前者的杰出表現可以為他帶來新的董事職位，而后者則不再為其他企業聘用。這種評價的標準可以以其向企業提出的意見、帶來的效益等方面考慮。當然，更廣意義上還需加強獨立董事個人聲譽系統的建設。一旦他在上市公司中表現出了應有的獨立和客觀，即能保護和提升他們的聲譽，又能拓展其未來市場。所以我建議獨立董事應從以上方面進行制度完善，促進其科學發展管理。

結語

通過以上分析可知,中國的獨立董事制度已經基本形成，但實際運行中仍存在企業內部大股東控制權問題，必須提高企業經營決策的科學性，彌補監事會監督不力等發揮著一定的作用。因此我國應加強獨立董事制度的完善，促使其為公司的治理、運營發揮出預期的功效，促進我國經濟社會的發展。

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