外資銀行開業登記制度比較研究

外資銀行開業登記制度比較研究

　　對外資銀行開業登記的監管是一國監管外資銀行的一項核心內容，它直接涉及外資銀行進入東道國市場的資格問題，反映了一國對于外資銀行發展的基本原則和要求。由于歷史和現實經濟法制等原因，各國在外資銀行登記監管方面存在著明顯的差異。本文擬就國內外有關外資銀行開業登記的制度進行比較，以便對我國相關法制的完善有所啟發。

一、外資銀行開業組織形式

　　從各國銀行法制來看，外資銀行在東道國進行營業活動的組織形式主要有如下幾類：外國銀行分行（Branch），它是可以經營全部商業銀行業務的外國銀行分支機構，不具有獨立法人的地位，其資產負債是總行資產負債的一部分；代理行（Agency），是指可以經營部分銀行業務的外國銀行分支機構；代表處或辦事處（Repre-sentative Offce），是用以聯絡、便利銀行與當地客戶之間的交易活動或代表總行與東道國各界聯系，而不能經營銀行業務的外國銀行附屬機構；外資子銀行（Subsidiary），是外國銀行依照東道國法律設立的具有獨立法人地位從事銀行業務的子公司；合資銀行（Joint Venture），是指由外國銀行或其他金融機構和東道國國內銀行及其他金融機構共同投資組建的、在東道國注冊的、具有獨立法人地位的銀行機構。也有一些國家或地區采用了比較特殊的組織形式，如紐約州銀行法允許外資銀行采用外資銀行與信托公司（Foreign-owned Bank and Trust Company）、投資公司（Investment Company）的形式。

　　各國銀行業開放的程度和法制取向不同，產生了不同的組織形式選擇。從監管法制來看，主要有如下幾種比較特殊的選擇體例：

　　其一，限制分行的設立，鼓勵子公司或合資公司的組織形式。此類以過去的加拿大（新的加拿大銀行法已經允許外資銀行設立分行）以及芬蘭、冰島等國家為代表。此種體例便于東道國的監督和管理。
　　其二，鼓勵選擇分行形式，限制獨立子公司或合資公司形式。該種體例主要以日本、新加坡和香港為代表。這種體例主要基于分行不是獨立的法人，可以并且必須得到其所屬外資銀行強大資金實力和網絡的支持，其總行及總行所在國家或地區應承擔相當的管理和救助責任。這種形式可以適當減輕當地監管當局的監管負擔。
　　其三，在組織形式選擇的法律規則上，沒有特別的限制。這種體例是銀行業比較開放的國家的共同選擇。我國于2001年12月12日通過并于2002年2月1日實施的《外資金融機構管理條例》對所確立的外資銀行的組織選擇形式，沒有嚴格的限制，該條例所規定的基本形式包括了外國銀行分行、獨資銀行、合資銀行，代表處雖然在該條例中沒有明確的規定，但是并不意味著禁止開設，而是由其他法規來規定。

二、外資銀行開業的條件

　　1.申請人的條件。申請人的從業限制。一些國家要求申請設立獨資銀行或合資銀行的申請人為金融機構，如我國《外資金融機構管理條例》就明確規定申請設立外資獨資銀行或合資銀行的申請人應為金融機構。這表明，我國并不要求申請人必須是銀行。而美國《國際銀行法》對于申請進入美國（設立分行、代理行、獲取所有權或控制商業借貸公司）的申請人，要求它在美國以外應是直接從事銀行業務的機構。更多的國家傾向于美國的做法。

　　申請人從業時間的限制。一些國家要求申請開辦分行或設立獨資銀行的申請人在東道國設立代表處要達到一定的期限，如我國《外資金融機構管理條例》規定申請設立獨資銀行、外國銀行分行的申請人應“在中國境內已經設立代表機構2年以上”。這種規則設置的目的在于監管當局可對申請人有一定的了解時間，同時，也使申請人有一定時間了解東道國的監管法制和監管政策。
　　申請人的財資能力要求。美國聯邦或州銀行主管當局明確將外資銀行的財政能力和管理能力，包括從事國際銀行業的經驗和能力等，作為審查的重要標準。我國《外資金融機構管理條例》規定：設立獨資銀行的申請人提出設立申請前1年年末總資產應不少于100億美元；設立外國銀行分行的申請人提出設立申請前1年年末總資產應不少于200億美元，并且資本充足率應不低于8%；設立合資銀行的申請人提出設立申請前1年年末總資產應不少于100億美元。多數國家或地區在其市場準入監管制度中明確規定了申請人的最低資產要求。最近香港金融管理局對進入銀行業市場的準則及三級發牌制度進行了研討，其中一項主要建議是撤銷適用于計劃在香港設立分行的海外注冊銀行資產規模的準則，該準則現時為160億美元。這項舉措將減少境外銀行以持牌銀行形式進入香港市場的屏障。根據建議，撤銷160億美元的資產規模準則后，境外銀行將與本地注冊銀行一樣，須遵守相同的總資產及客戶存款規模準則。
　　監管當局認為必要的其他審慎性條件。這種靈活性的條件要求往往是監管當局控制外資銀行發展的有效機制。我國《外資金融機構管理條例》就獨資銀行、合資銀行以及外國銀行分行的設立都規定了其他審慎性條件。根據《外資金融機構管理條例》實施細則的解釋，所謂審慎性條件至少包括下列條件：具有合理的法人治理結構；具有穩健的風險管理體系；具有健全的內部控制制度；具有有效的管理信息系統；申請人經營狀況良好，無重大違法違規記錄；具有有效的反洗錢措施。

　　2.申請人所在國家的監管當局的意見及監管制度的狀況。由于銀行的安全和效率與銀行所在國家的監管有效性有密切的關系，因此，各國越來越重視銀行母國監管當局及監管制度的狀況如何。美國《國際銀行法》要求申請人進入美國的申請要獲得所在國監管當局的同意；英國銀行法則要求申請人所在國中央銀行出具信件證明該申請人資信可靠、具有開設分行能力；我國《外資金融機構管理條例》也規定，申請人所在國家或者地區有關主管當局要同意其申請。

　　對于申請人所在國家或地區監管當局的監管及制度的有效性問題，各國也有要求。英國銀行法要求英格蘭銀行對于外國監管當局執行的監督機制和范圍表示滿意；我國《外資金融機構管理條例》則要求申請人所在國家或者地區有完善的金融監督管理制度，并且申請人受所在國家或者地區有關主管當局的有效監管。

　　3.東道國的市場和環境的需求等因素。美國聯邦和州銀行主管當局在審查外資銀行申請建立分支機構時主要考慮如下因素：對美國國內外商業競爭的影響；社區的需要和方便等市場、環境因素。加拿大銀行法則規定，財政部長在批準之前需要考慮外資銀行機構的設立和從業對加拿大金融體制最大利益的影響。

　　4.對擬設機構的要求。各國銀行法為確保外資銀行進入后能合法、安全地運作，通常對擬設機構賦予了各種法定的要求，如在機構的注冊資本金或營運資金，管理人員的居住地、國籍或者管理水平等方面作出了要求。

　　對擬設機構的最低注冊資本金或營運資金要求的設置，主要是為了保護東道國的金融環境，維護存款人和公眾利益。法國政府規定外資銀行在法國開業必須至少擁有資本或營運資金3000萬法郎。美國聯邦法律要求外資銀行分行或代理行必須在其所在州保持一定的保證金。

　　我國《外資金融機構管理條例》規定：獨資銀行、合資銀行的注冊資本最低限額為3億元人民幣等值的自由兌換貨幣；獨資財務公司、合資財務公司的注冊資本最低限額為2億元人民幣等值的自由兌換貨幣；注冊資本應當是實繳資本；外國銀行分行應當由其總行無償撥給不少于1億元人民幣等值的自由兌換貨幣的營運資金；中國人民銀行根據外資金融機構的業務范圍和審慎監管的需要，可以提高其注冊資本或者營運資金的最低限額，并規定其中的人民幣份額。

　　對擬設機構管理人員的條件要求，旨在確保銀行機構能正常、守法、安全地運營。德國銀行法規定，外國銀行在德國開設分行，不僅要有符合國內銀行業有關負責人資格的要求，而且其任命的2名負責人中，至少有1名曾在德國境內的銀行有3年以上的工作經驗，其他負責人可在國外有3年以上經驗，但必須有在德國從事銀行業務1年以上的經驗。南非銀行法也規定，外資銀行所設機構應該至少聘請2名南非共和國的居民作為該機構的管理人，并且至少其中有1名應被聘為機構的首席執行官。

　　此外，一些國家和地區如英國、美國、德國、意大利和香港等還要求母行開立“安慰函”（Letterof Comfort）或類似的正式宣誓書，以法律形式保證母行對分支機構活動承擔責任或者以其資產對分支機構的債務承擔責任。俄羅斯銀行法律則要求申請人提交一份一流外國銀行出具的有關申請有償付能力的確認書。

三、外資銀行開業的申請與核準程序規則

　　外資銀行申請的程序規則既是監管當局依照法定程序審核與批準的操作規程，也是外資銀行維護其權利的保障機制。銀行法制和執法機制健全國家的市場準入制度都非常重視該部分制度的建設，該部分內容在這些國家的市場準入制度中占據了極為重要的地位。如英國、美國、德國、香港等國家和地區都非常重視該部分制度的建設，并且將這些內容反映到權威性的法律文件中，而不用監管當局自己制定的規則來規范。這種立意有助于防止執法者給自己留下過多的裁量權。

　　從立法體例安排來看，一些國家和地區的立法在申請程序規則上將外資銀行的申請規則與本地銀行開業申請保持一致，甚至直接沿用本地銀行的申請程序規則。如日本銀行法就是此種范例，該法規定：如果外資銀行要在日本設立分行或者代表處并從事銀行業務，則需要獲得財政部長根據本法第4條的規定發出的批準令。該法第4條是針對國內銀行業務許可的規則。德國銀行法也采用此種體例，該法除個別情形針對外資銀行有專門規定以外（如在對待來自歐盟成員國以外的外資銀行申請準入的審查和批準時間上可以適當地延長），其余均適用國內銀行的市場準入的申請和批準機制。俄羅斯銀行法律也是這種主張。

　　還有的國家銀行法則對外資銀行的申請與核準進行單獨、系統的規定。如加拿大、美國等就是此種體例。加拿大銀行法在有關外資銀行的專門章節中對外資銀行的申請與核準進行了專門規定。�タv觀典型法例，申請的程序規則主要有如下幾方面的內容：

　　第一，申請提交的材料。申請提交的材料是監管當局審查的依據。申請材料通常包括申請書，其主要內容包括擬設機構的名稱、注冊資本金或營運資金數額、申請經營的業務種類等；申請人的基本情況資料（如申請人的組織大綱和章程、申請人所在國主管當局發給的營業執照等）；擬組建外資銀行機構的可行性報告（市場需求狀況、發展前景、對當地金融秩序的積極影響等），該項要求在發展中國家尤為重要；外資銀行所屬國監管當局對擬設機構的意見書等。
　　對申請材料的要求，多數國家銀行法沒作過于詳盡的描述，而是交由監管機構來具體掌握。如加拿大銀行法在申請材料的規定上指出：外資銀行設立機構的申請除提交申請書外，還應附上主管機構要求的任何其他信息、材料和證據等。
　　第二，預申請程序。一些國家為了防止外資銀行機構設立分行可能帶來第三者或者公眾利益損害性影響，要求申請人在正式提交申請以前向監管機構提交擬申請設立新機構的聲明，該聲明應通過適當的媒體公之于眾，以便公眾或者利害關系人提出異議。如加拿大銀行法就有此程序。該法規定：外資銀行在提出申請一周以前，應以主管機構認為合適的形式表述其申請設立機構的意圖，并將聲明在加拿大政府公報以及一份普遍流通的報紙或者主要辦公地附近公告持續4周，有異議者可以在最后公告日后30天內向主管機構提出書面異議。從該程序可以看出加拿大法律對公眾異議的重視。
　　第三，申請與核準的程序。外資銀行向東道國主管機構提交申請后，主管機構按照一定的規則進行審查和批準或拒絕。規范審查和批準、拒絕的程序不僅關系到審查的效率，更關系到申請人合法權益能否得到有效維護。

　　在規范審查、批準程序上，有如下幾方面的規則值得注意：

　　第一，審核與批準的時間限制。各國銀行法對于監管當局審核申請的時間都有規定,有的為收到申請之日起3個月內,有的為6個月,也有的更長。新加坡《聯邦銀行與儲蓄銀行法》規定，所有的銀行申請，監管當局可根據其裁量權在12個月內作出是否許可的決定。
　　第二，核準文件的內容及主管機構的裁量權。一些國家或地區的法律比較關注核準文件的制定及授權主管機構對申請人及擬設機構附加各種限制性要求的授權。美國、加拿大以及香港地區的銀行法都有此種傾向。加拿大銀行法一方面明確規定了批準申請的文件內容，另一方面又允許財政部長可以在不違反銀行法的前提下，在文件中基于被授權機構在加拿大從業的特殊情況對其賦予一些特殊的規定。
　　第三，核準文件的公告。核準文件的強制性公告在重視程序法制建設的國家中也得到了關注。如加拿大銀行法明確要求主管機構應將發布核準文件的事項公告于政府公報。
　　第四，核準的修改與撤銷。由于存在申請人的申請及其核準可能發生錯誤，或者因事實、環境發生變化而導致核準不符合實際的情況，因此，核準的修改和撤銷是必要的。核準可能基于有關當事人的主動申請而發生，也可能基于主管機構行使監管職權而發生。加拿大銀行法規定了核準的修改，并且修改是基于當事人的申請。新加坡《聯邦銀行與儲蓄銀行法》對可撤銷申請人的許可作了比較全面的規定。
　　對撤銷許可的情形，法律通常都有一定的監督程序來防止當事人的合法權益受到損害，如有的法律規定了在撤銷之前應以適當的方式通知有關當事人，并給當事人一定的異議期。有的法律還允許當事人通過司法程序來進一步審查該撤銷是否合法。如新加坡《銀行與儲蓄銀行法》規定：申請人針對貨幣主管當局所作出的撤銷許可令，有權在21天內上訴至新加坡高等法院；貨幣主管當局作出的撤銷許可決定，在通知銀行之日起的21天內不得生效；如果在前述21天內銀行上訴至高等法院，則撤銷決定不能生效，除非法院確認了撤銷決定或者拒絕接受上訴的理由。
　　第五，申請的拒絕。申請被拒絕，不僅是關系到申請人的合法權益是否受到了侵害，也關系到東道國市場準入制度能否得到準確執行，因此，一些國家的銀行法非常重視同拒絕有關規則的完善。同拒絕有關的規則通常有：（1）申請被拒絕的依據。外資銀行的申請被拒絕的依據是東道國市場準入制度所規定的條件沒有得到滿足，或者監管當局認為對其許可會對東道國帶來諸多危害性的影響。值得注意的是，有些國家對于一些比較特殊的外資銀行的申請給予了限制，如新加坡對于外國政府持股的銀行。新加坡《聯邦銀行與儲蓄銀行法》指出：如果貨幣主管當局認為一家銀行存在如下情形，則可以拒絕其申請從業許可或者撤銷其已經擁有的許可證，銀行發行的或支付的資本中有50%或者50%以上的股份由新加坡以外的任何國家的政府持有或者其代表持有；對銀行進行領導、控制或管理的人，全部或多數是代表該政府或代理人或者由其聘任。（2）拒絕的通知。各國銀行法都要求作出拒絕決定的監管機構要通過適當的書面形式通知申請人。（3）拒絕的監督審查。關于拒絕申請的監督機制，各國有不同的做法。有的通過司法審查來監督，也有的通過行政主管機構的復議審查來監督。美國針對核準機關的拒絕申請，建立了司法審查制度。新加坡《聯邦銀行與儲蓄銀行法》規定：任何遭受拒絕的申請人，都可以在貨幣主管當局作出決定的30日內，通過書面形式上訴至財政部長，財政部長的決定是終局的，該決定約束了貨幣主管當局裁量權。