簡析外資并購問題

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一、我國外資并購簡介
我國《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》的定義：“外國投資者并購”是指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（“境內(nèi)公司”）股東的股權或認購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設立為外商投資企業(yè)（“股權并購”）；或者，外國投資者設立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)，或外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)（“資產(chǎn)并購”）。股權并購與資產(chǎn)并購的目標企業(yè)涵蓋多種組織形式與所有制形態(tài)的境內(nèi)企業(yè)。
目前，外資并購已經(jīng)成為外商投資的重要渠道。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議《世界投資報告》統(tǒng)計，中國跨國并購額2000年為22.5億萬美元，占當年中國吸收外商直接投資額407.2億美元的5.5%；2001年為23.3億美元，占當年外商直接投資額468.8億美元的5.0%；2002年為20.7億，占當年外商直接投資額527.4億美元的3.9%。根據(jù)國際著名的湯姆森金融公司（Thompson Financial）對跨國并購和國內(nèi)并購總額的統(tǒng)計，中國并購額2000年為470億美元，2001年為140億美元，2002年為290億美元，2003年前3季度為240億美元。根據(jù)該統(tǒng)計，中國2003年前3季度的并購額中，吸收跨國并購約占16%，約為38.4億美元；“走出去”并購約占3%，約為7.2億美元；國內(nèi)企業(yè)相互并購約占31%，約為74.4億美元；母公司與子公司之間的股權關聯(lián)交易約占50%，約為120億美元。外資通過并購形式進入中國市場的比重在今后一段時間內(nèi)將呈上升趨勢，且不以人的意志為轉移。由于中國市場的巨大吸引力、廉價的成本優(yōu)勢及政策環(huán)境的寬松，外資各種形式的并購行為將逐步上升。有專家預測，在“十二五”時期，隨著中國經(jīng)濟的持續(xù)增長，以及我國外資并購法規(guī)的不斷完善與并購環(huán)境的持續(xù)增長，中國會迎來如同美國在20世紀90年代那樣的跨國并購熱潮，成為亞洲乃至世界數(shù)一數(shù)二的外資并購市場。
并購尤其盛行于新技術服務和正在逐步兌現(xiàn)“入世”承諾的商業(yè)、金融服務領域。如美國亞信合并聯(lián)想集團的IT服務、美國亞馬遜電子商務服務商收購卓越網(wǎng)絡以及聯(lián)想集團獲美國三大財團注資等并購項目就是很好的例證。金融保險等方面的案例有，匯豐參股交通銀行、匯豐保險集團收購平安保險股份、美國新橋收購深圳發(fā)展銀行股權、香港查氏集團參股上海愛建信托、世界第三大連鎖零售商TESCO收購樂購連鎖超市、以及最近蘇格蘭皇家銀行牽頭的一個財團支付31億美元收購中國銀行的部分股權。值得關注的是，這些服務領域的并購不論從數(shù)量還是交易額都超過同期外資在制造業(yè)領域的并購投資，預示著今后幾年服務業(yè)對華并購投資將進入較快發(fā)展階段，增長速度甚至可能超過制造業(yè)。
為規(guī)制外資并購行為，促進外商投資的同時保證經(jīng)濟安全，我國從1999年8月到2003年3月出臺了一系列涉及外資并購境內(nèi)企業(yè)的政策和法規(guī)，如《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》、《合格境外機構投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》、《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》、《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》等等。但在實際實施過程中仍存在一些問題。
二、外資并購立法及實務中的問題
1、戰(zhàn)略不清晰，政策搖擺大
表現(xiàn)之一是與并購相關的多法并存，凌亂而相互矛盾。如對并購交易價格的認定，有的要求按較早出臺的國有資產(chǎn)評估管理規(guī)定進行評估，有的要求按國際通行的評估方法，有的則要求采用公開競價方式。
表現(xiàn)之二是立法級別不高，權威性差，一機構所發(fā)“暫行規(guī)定”或“規(guī)定”，其他機構有時不認賬，導致并購渠道不暢，產(chǎn)權交易費時費力。
表現(xiàn)之三是隨意“調(diào)整”政策，急放急收，令人沒有安全感。如2001年“國有股減持”事件。
出現(xiàn)這些現(xiàn)象的根本原因還是對利用外資缺乏全面的認識，還沒有將外資并購放在利用外資的全局上考慮，還沒有意識到在并購這一引資高端領域的危機，所以，至今沒有一個促進吸引大量國際并購資金的全面戰(zhàn)略，立法隨意而且模糊。
2、并購預警機制尚未完全建立
并購風險主要來自三個方面：一是利用外資中的一些老問題如投資中造假、資產(chǎn)流失等問題，二是產(chǎn)品和服務的壟斷問題，三是外資與外資在中國境內(nèi)的激烈競爭并給中國產(chǎn)業(yè)造成損害等。
國家經(jīng)濟安全的預警體系是反不正當競爭法律體系、反壟斷法律體系和國家經(jīng)濟安全許可證認證體系等，這些預警機制在外資并購中尚未建立。這也是直接導致徐工并購案波折頗多的原因。
3、外資并購國內(nèi)企業(yè)后的外資地位問題尚不明確
外資并購中國企業(yè)過去受中外合資企業(yè)關于商業(yè)存在（commercial presence）中投資比例的規(guī)定（外資不得低于25%的股份），使跨國并購受到了很大的限制。后來放松了外資比例限制，允許外國投資者的出資比例低于25%。
但是，這條規(guī)定將涉及許多配套政策，而配套措施并沒有及時跟上。如并購后企業(yè)的土地使用、稅收、外貿(mào)、外匯等方面的外資地位和待遇怎么確定？打多少折扣？“低于”或“高于”的標準是否能夠?qū)嶋H有效地掌握，對《中外合資企業(yè)經(jīng)營法》是否需要另外解釋。
另外，外資并購上市國企，按規(guī)定只要符合《外商投資企業(yè)指導目錄》，外資不僅可控股還可獨資，但其地位卻不能算是外資企業(yè)。這樣的并購一旦大量出現(xiàn)，這些并購后的企業(yè)在經(jīng)營中必將實際面臨究竟是內(nèi)資企業(yè)還是外資企業(yè)的復雜問題。
4、對外資并購國企已形成的負面影響認識不足
外資并購國企已形成的負面影響主要有：
（1）、與國企管理者勾結，把國有資產(chǎn)非法變?yōu)樗疆a(chǎn)；
（2）、規(guī)避法律，賄賂機關和國企官員，突破限禁領域；
（3）、行業(yè)壟斷形成后，國內(nèi)市場形成了不公平競爭，而損害了廣大消費者的利益；
（4）、對原國企員工安置出現(xiàn)不妥，造成一些不穩(wěn)定狀況。
5、企業(yè)并購前后的國民待遇問題不明確
按照《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股的通知》規(guī)定，上市公司在國有股法人股向外商轉讓后，仍然執(zhí)行原有關政策，不享受外商投資企業(yè)待遇。但其后頒發(fā)的《關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》第二條規(guī)定，根據(jù)現(xiàn)行外商投資有關法律、法規(guī)的規(guī)定，中外合資、中外合作外商投資企業(yè)的注冊資本中外國投資者的出資比例低于25%的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，均應按照現(xiàn)行設立外商投資企業(yè)的審批登記程序進行審批和登記。根據(jù)后者的規(guī)定，被外資介入的上市公司可以享受外商投資企業(yè)的待遇，與前述規(guī)定構成了明顯的沖突。
對以上沖突，該作何理解？長期以來，為吸引外資，我國給予了外商企業(yè)相當多的稅收優(yōu)惠政策。但很顯然，鼓勵外資并購國企，與當初吸引外商直接投資（FDI）的初衷截然不同。FDI意圖是利用外資，以期與國內(nèi)原材料與勞動力資源相配合，產(chǎn)生優(yōu)勢互補效應。而外資并購國企，其用意在于利用外資盤活存量的國有資產(chǎn)，不可避免地存在著資本運作的空間。如果允許外資并購國企、特別是上市國企后享有外商待遇，則勢必會引發(fā)新一輪的國企資產(chǎn)“賤賣”高潮，引發(fā)國有資產(chǎn)和財政稅收的雙重流失，從而極大地放大投機風險。所以，考慮到上市公司的特殊性，外資收購后不應變更為外商投資企業(yè)，也不應享受外資企業(yè)的優(yōu)惠政策，仍然執(zhí)行原來上市公司的有關政策。解決這一問題，有兩條途徑：其一，修訂《關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》第二條關于外商企業(yè)的審批登記辦法，區(qū)分外商自始獨資、合資的FDI模式和外商通過并購國企的M&A模式兩種不同情形，規(guī)定后者不能遵循外商審批和登記辦法。其二，通過更高層級的法律規(guī)范來協(xié)調(diào)兩個部門規(guī)章之間的沖突。
6、國有資產(chǎn)出售的價格發(fā)現(xiàn)機制不完備
在《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》中規(guī)定，“向外商轉讓上市公司國有股和法人股原則上采取公開競價方式”。雖然明確要求采取公開競價方式，但我國國有資產(chǎn)出售的價格發(fā)現(xiàn)機制卻遠不夠完備。
國際經(jīng)驗表明，沒有絕對合理、可靠的定價辦法，但增加透明度可以減少舞弊，保證所有投資者機會均等。正是在這一意義上而言，公開競價有利于形成競爭性價格，有利于國有資產(chǎn)的保值增值，不過該方式更適用于非流通持股有人主動向外資轉讓股份且存在競買者的情形。
并且，現(xiàn)在的資產(chǎn)評估機構絕大多數(shù)掛靠于政府各個行業(yè)主管部門，受部門利益影響，對于相同的財產(chǎn)，不同的評估機構，做出的評估結果可能大相徑庭。從建立統(tǒng)一的大市場角度考慮，必須盡快建立權威性的資產(chǎn)評估機構，并注意從機構的組建上保證資產(chǎn)評估的獨立性和專業(yè)性。同時還應盡早制定出臺《資產(chǎn)評估準則》，進一步規(guī)范評估程序、完善有關政策、法規(guī)，建立相應的監(jiān)督機制。
總之，我國現(xiàn)有的外資并購規(guī)范，存在著效力層次過低、內(nèi)容過于簡單、可操作性不強、甚至法律規(guī)范之間相互矛盾，缺乏協(xié)調(diào)性等問題。在并購法律體系不健全、法律環(huán)境不透明的情形下，外商尤其是意圖在華開展長期戰(zhàn)略性并購業(yè)務的跨國產(chǎn)業(yè)資本，因為缺乏合理的預期，很難對并購的可行性、經(jīng)濟及政治風險作出長期而確定的判斷，這勢必會影響其并購熱情。而另一方面，我國也可能在減持國有股、推進國有經(jīng)濟的戰(zhàn)略性重組方面，有著過于熱切的期望，以至于在制定規(guī)范性文件時，急于求成，以短期利益取代長遠戰(zhàn)略目標。這些都應當成為今后外資并購立法要考慮的問題。在相關的制度安排建立起來之前，市場難以期待會限期正真的外資并購高潮。
三、進一步完善我國外資并購政策的具體建議
1、進一步明確政策導向
吸引外國投資者并購國有企業(yè)是加快國有企業(yè)改革、實現(xiàn)所有制多元化的重要途徑。我們應創(chuàng)造良好的政策環(huán)境，積極宣傳推進跨國并購的開展。一方面，要讓以綠地投資和跨國并購方式進入中國的外國投資者享受同等待遇，另一方面，使得內(nèi)外資在并購國內(nèi)企業(yè)中能享受同等待遇，實現(xiàn)公平競爭，使外資并購活動完全在資源配置的客觀規(guī)律指導下進行。
2、制定穩(wěn)妥可行的被并購企業(yè)人員安置規(guī)定
被并購企業(yè)人員安置問題，被外商認為是事先估計并購成本時最不確定的問題。政府制定政策應在減少這一不確定性方面多做文章，如制定類似“并購企業(yè)職工辭退補償辦法和實施細則”，使職工利益得到切實保障。
3、充分利用產(chǎn)權交易市場，以合理價格轉讓作為登記核準依據(jù)
除了資本市場之外，要逐步將跨國并購納入產(chǎn)權交易市場的軌道。在外資并購國內(nèi)企業(yè)的程序管制方面，尤其重要的是要充分利用產(chǎn)權交易市場這個平臺。外資并購國內(nèi)企業(yè)作為一種產(chǎn)權交易行為，通過產(chǎn)權市場完成產(chǎn)權交易可以使交易的公開和公正得到較好的保證。
4、根據(jù)政府機構變動，明確并購監(jiān)管分工
在實踐中，行政程序上的效率低下也會大大阻礙并購的開展，如不透明、不按法定時現(xiàn)限答復、不遵守承諾、出爾反爾等，因此，結合政府機構職能的調(diào)整和利用外資政策的完善，應進一步規(guī)范并購監(jiān)管分工，依法管理，既不推諉失控，也不反復無常。
5、開放市場應參考國際慣例，遵守入世承諾
并購作為企業(yè)結構調(diào)整和資本市場的一種常規(guī)運作形式，也必須按市場經(jīng)濟的最一般的法則進行規(guī)范，那就是：非歧視、公平、透明、自由、自愿和廉潔。從目前的發(fā)展來看，我國凡對外資開放的領域均對國內(nèi)非國有資本開放，公平原則也能體現(xiàn)在各類競爭法律中，但透明度、廉潔度和自由度仍處在初級階段，今后必須高度重視落實這些市場經(jīng)濟的基本原則。
6、建立反不正當競爭和反壟斷法律體系，使跨國并購市場安全有序發(fā)展壯大
我國的反不正當競爭法律仍在完善過程中，國內(nèi)競爭法不完善是因為國內(nèi)統(tǒng)一大市場尚未真正建立。另外，發(fā)達國家在積極吸引外國直接投資、減少對跨國并購限制的同時加強了反壟斷立法。國外反壟斷經(jīng)驗表明，反壟斷的規(guī)則所指的企業(yè)集中，還包括了兼并、收購和合資行為（如《克萊頓法》）等。目前，我國只有《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》對企業(yè)并購集中有臨時性規(guī)定。監(jiān)管、審批單位是商務部和國家工商行政管理局。這個反集中的規(guī)定是反壟斷法的先導，應體現(xiàn)在未來反壟斷基本法的條文中去，并且根據(jù)國際慣例和國內(nèi)實際情況適當調(diào)整限額或比例。
7、建立并購中的國家經(jīng)濟安全預警機制
經(jīng)濟預警首先是信息預警，要建立并購經(jīng)濟信息網(wǎng)絡和分析體系。對并購的監(jiān)控、管理政策的調(diào)整，事先要有全面、及時、準確的并購信息，信息內(nèi)容應包括：并購在全球的發(fā)展；并購在中國的發(fā)展；外資在中國的發(fā)展;外資并購的主要產(chǎn)業(yè)、控股程度；外資參股企業(yè)的效益狀況；并購政策法律環(huán)境；并購指數(shù)、投資趨勢等。
當外資并購中出現(xiàn)為題時，解決問題及采取防范措施要有法可依，不可動輒全面終止。跨國并購作為我國利用外資的一種形式，無論松緊和防守都以我為主，適時適度而動。制定補救措施要符合國際慣例，其前提是競爭中出現(xiàn)了扭曲、產(chǎn)業(yè)造成了損害和運作過程中出現(xiàn)了違法事件。
應充分認識中介機構是預警機制的重要組成部分，中介機構不僅可以促進并購運作，還可為政府方面提供必要的信息。
8、建立外企并購國企的監(jiān)管協(xié)調(diào)機制
對外資并購國內(nèi)企業(yè)的監(jiān)管客體主要有三：國有資產(chǎn)；產(chǎn)業(yè)準入；競爭。監(jiān)管目的就是國有資產(chǎn)不能非法流失，產(chǎn)業(yè)和市場準入符合入世承諾和國際慣例，競爭是否公平合理。國資委、商務部、證監(jiān)會等部門在外資并購的監(jiān)管及制定有關政策時，要建立可充分協(xié)調(diào)的并相對穩(wěn)定的機制。
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