關于學習人肉搜索和隱私權(quán)的保護的體會(二)

首先，普通的評論是不會構(gòu)成侵犯隱私權(quán)的。法律認為，隱私權(quán)所保護的內(nèi)容，是與公共利益無關的私人生活領域，它包括私人生活的安寧、私人信息、私人活動和私人空間。“人肉搜索”所侵害的被搜索對象的隱私權(quán)，主要是指擅自公開、傳播他人的私人信息。這里的私人空間既包括現(xiàn)實世界，也包括網(wǎng)絡虛擬世界的私人生活空間。就前后順序而言，是先有私人信息的被公開和傳播，后有私人空間的侵入和私人生活安寧的被破壞。因而，可能構(gòu)成侵害隱私權(quán)的主體不僅是將被搜索人的真實身份和相關信息公布于網(wǎng)絡的人，還包括進行傳播的人，以及事后對被搜索對象進行騷擾、攻擊致使其私人生活安寧受到破壞的人。但是，單純地就被搜索對象的某一事件進行評論甚至是譴責被搜索對象，原則上都是與侵犯隱私權(quán)無關的。

而對于最先發(fā)動“人肉搜索”的發(fā)起人是否會構(gòu)成侵犯隱私權(quán)的問題，我認為應該區(qū)分三種情形：對于只是提出問題而網(wǎng)友自發(fā)的開展人肉搜索的，應該不構(gòu)成侵害隱私權(quán)；對于提出問題并號召網(wǎng)友開展人肉搜索的，應該認為與侵害隱私權(quán)的“人肉搜索”行為有一定的關系并適當承擔責任；對于提出問題并懸賞進行“人肉搜索”的，應該認為其對他人隱私權(quán)受到侵害負主要責任。

第二，關于網(wǎng)絡服務提供商就“人肉搜索行為”侵害他人隱私權(quán)是否應該負責，我認為應當采用過錯責任的歸責原則，適用一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。網(wǎng)絡服務提供商如果具有過錯就應該承擔賠償責任；反之則不需要負責。認定網(wǎng)絡服務提供商是否具有過錯，其中一個焦點問題就是其作為經(jīng)營者是否有義務審查其公開、傳播、搜索的信息內(nèi)容的合法性。這一問題就其本質(zhì)而言，實際上是一個利益衡量的問題。在考慮網(wǎng)絡服務提供商責任的時候，首先必須要看到網(wǎng)絡在社會生活中的重大作用。一個社會要進步要發(fā)展，必須要鼓勵信息的傳播。如果給網(wǎng)絡服務提供商強加過苛的審核義務，網(wǎng)絡經(jīng)營者對于信息傳播就可能持十分謹慎和保守的態(tài)度。如果信息的性質(zhì)具有爭議，那么網(wǎng)絡經(jīng)營者就可能拒絕進行傳播，這樣的后果可能對于信息傳播造成重大妨害。從現(xiàn)有的技術水平上看，網(wǎng)絡服務提供商尚無法自動對網(wǎng)絡上的信息進行審核；而如果通過人工來審核，由于有的網(wǎng)站每天有數(shù)十萬條帖子被無數(shù)網(wǎng)友上傳，要對這些帖子的內(nèi)容全部進行審閱，一是會大大加大網(wǎng)絡服務的運營成本，二是會嚴重影響信息傳播的效率。因此我認為，網(wǎng)絡服務提供商原則上對網(wǎng)絡上傳播的信息是沒有審核義務的，也不能據(jù)此認定網(wǎng)絡服務提供商具有過錯。判斷網(wǎng)絡服務提供商是否具有過錯，是在網(wǎng)上出現(xiàn)侵害他人隱私權(quán)的信息之后，網(wǎng)絡服務提供商是否就當事人的要求及時刪除。一旦受害人提出要求并提供初步的證據(jù)要求刪除該信息，網(wǎng)絡服務提供商則必須立即進行更正、刪除，對暴露隱私的信息通過屏蔽、刪除等手段以阻止這些信息的再傳播。如果在當事人提出以上的行為要求之后，網(wǎng)絡服務提供商在規(guī)定的時間內(nèi)怠于采取積極措施的話，應該被認定具有過錯并承擔相應的侵權(quán)責任。

第三，“人肉搜索”出現(xiàn)錯誤導致毫不相干的人被“誤殺”時的責任認定更加復雜。例如四川綿竹范曉華被“人肉搜索”錯誤地當作“在綿陽五一廣場搭建救災專用帳篷并惡意傷人”的彼范曉華，每天接到數(shù)不盡的謾罵，最后不得不動用官方途徑辟謠。在這種情況下，既構(gòu)成侵犯隱私權(quán)又構(gòu)成侵犯名譽權(quán)。因為一方面，此范曉華的私人信息被真實地披露，其生活安寧也受到破壞，因此仍然可能構(gòu)成侵犯隱私權(quán)；但是另一方面，此范曉華并未實施擅自占用救災專用帳篷并惡意傷人的行為，“人肉搜索”錯誤的將此范曉華當作彼范曉華構(gòu)成對此范曉華的侮辱和誹謗，構(gòu)成侵害名譽權(quán)的侵權(quán)行為。

最后，鑒于“人肉搜索”行為侵害他人隱私權(quán)的行為后果的多樣性以及嚴重性，應該根據(jù)實際情況允許受害人主張損害賠償和停止侵害等侵權(quán)責任。由于責任主體的廣泛性和行為方式的特殊性，導致責任主體的認定十分困難。這樣的話，受害人向廣大網(wǎng)民主張損害賠償?shù)默F(xiàn)實可能性較低；除非有確鑿證據(jù)能夠證明某一加害人實施了某種侵害隱私權(quán)的行為。停止侵害的責任可以向網(wǎng)絡服務提供商主張，如果由于網(wǎng)絡服務提供商怠于停止侵害造成受害人損害擴大，受害人可以向網(wǎng)絡服務提供商主張損害賠償。

 四“人肉搜索”的法律規(guī)制

（一）對“人肉搜索”進行法律規(guī)制的前提  

  法律以人為本，是否需要對人肉搜索進行法律規(guī)制，首要看它是佛符合民眾的法律期待。從原先的言論自由權(quán)、輿論監(jiān)督權(quán)、民眾知情權(quán)的行使受限到對他人隱私權(quán)的侵害，在權(quán)利的對抗中，找到一個平衡點，這就是對人肉搜索予以法律規(guī)制的前提和根本。在一個公民社會建設的初期，言論的暢通和信息的暢達是構(gòu)建法治社會的最好方式，一味的限制公民言論自由并讓違背政府意愿的信息堵塞，這與法治社會發(fā)展的目標背道而馳，并漸行漸遠地背離法治社會的初衷。但又如何在保護公民個人權(quán)利的同時，又能讓公民的言論自由權(quán)、輿論監(jiān)督權(quán)、民眾知情權(quán)得以行使。按照法律調(diào)整社會關系的維度，司法對社會案件的處理結(jié)果對民眾的行為指引具有重大的導向價值。人肉搜索對他人權(quán)益的侵害現(xiàn)在已不是應不應該規(guī)制的問題，而是何以規(guī)制，又何以更好的指引民眾的網(wǎng)絡不當行為。   在民眾意識到一些人肉搜索案件的不當使用侵害到他人的權(quán)利并進而使得他人的正常生活難以為繼時。網(wǎng)絡上自發(fā)的人肉搜索公約也應運而生。但在公約的遵守方面依然難以有切實的責任承擔，每一種行為的不被認可如果都可能導致責任的承擔，這對行為的約束力要遠遠大于標榜式的口號。在各個人肉搜索案件中我們可以發(fā)現(xiàn)，人肉搜索是有兩面性的，很多案件中對于當事人安寧和平靜生活的嚴重侵犯遠遠超越了公民言論自由的界限。這時候所謂的公眾正義實際上已經(jīng)演變成一種網(wǎng)絡暴力。在這些案件當中幾乎都是鎖定現(xiàn)實生活中的個人或事件作為搜索對象，然后發(fā)動網(wǎng)友，公布與之相關的信息，以致于當事人的懾于強大的心理壓力與社會壓力，給當事人正常的生活、工作、學習帶去破壞性的影響。這樣的情況發(fā)生后，網(wǎng)絡搜索者們往往處在一種激憤的情緒之中，他們認為“為民除害”，“正義已揭露了黑暗”，是一件大快人心之事。但是，參加“人肉搜索”的網(wǎng)民們卻忽略了這一行為本身的性質(zhì)，因此也出現(xiàn)了“人肉搜索”之后的“罪惡”———肆意曝光隱私,辱罵他人,侮辱人格,妄加誹謗,甚至到現(xiàn)實住所地進行滋擾等。總之，“人肉搜索”涉及侵權(quán)的事實是不可隱瞞的，特別是一些侵犯公民的隱私權(quán)的行為已經(jīng)越過了正常的道德底線。認識到這一點，是對人肉搜索進行立法規(guī)制的必要前提。

（二）如何對“人肉搜索”進行立法規(guī)制 

毋庸置疑，對“人肉搜索”在立法上進行規(guī)制是勢在必行的。前不久，在《中華人民共和國刑法修正案（七）》的審議中，有學者建議將人肉搜索中嚴重侵害公民個人權(quán)利的行為規(guī)定為犯罪，使行為人承擔刑法上的責任。但在具體審議刑法修正案時，法學界專家說：“公民的信息安全涉及公民的切身利益。維護公民的信息安全，也是國家機關和所有提供公共服務的機構(gòu)義不容辭的責任。這次刑法修正案（七）里面對維護公民的信息安全作了一些修改和補充，主要是要保障公民的信息安全。同時，對擅自侵入計算機信息網(wǎng)絡，從中獲取信息的也都入罪了。” 

首先，我認為，刑法對行為人行為的規(guī)制不能輕易啟動，公民社會的構(gòu)建并不是依靠嚴刑峻法建立的。一種行為是否需要運用刑法予以規(guī)制，不僅僅要看此種行為對社會的現(xiàn)實影響力，更應該看此種行為所對社會公共利益造成的損害能有多大。在現(xiàn)階段，我傾向于正確引導網(wǎng)民的行為，使得網(wǎng)民的群發(fā)性意見和建議能有一個暢通的渠道得以表達。而不是害怕網(wǎng)民的公開輿論監(jiān)督徹底堵塞了這一信息得以暢通、監(jiān)督得以有力、言論得以自由的網(wǎng)絡平臺。

其次，對“人肉搜索”立法就必須加強隱私權(quán)的立法保護，因為“人肉搜索”所涉及侵權(quán)的客體，最主要的就是當事人的隱私權(quán)。而目前，我國憲法、刑法、訴訟法以及一些行政法律法規(guī)雖對隱私權(quán)保護做出了規(guī)定。然而,現(xiàn)行的《民法通則》以及司法解釋方面并沒有直接規(guī)定對隱私權(quán)的保護。在實體上,如果隱私的侵害沒有可參照的法律規(guī)定,則無法進行司法救濟。例如泄漏他人隱私,既未造成名譽權(quán)損害,又未造成其他權(quán)利損害的,法律就無法對其進行救濟。造成這一情況的根本原因就在于我國目前的立法在網(wǎng)絡隱私權(quán)、名譽權(quán)侵權(quán)方面的標準并未有詳盡的規(guī)定。雖然我國法律已經(jīng)開始重視對隱私權(quán)的保護,但卻沒有一部法律直接將隱私權(quán)規(guī)定在法律條款中,也并沒有具體規(guī)定隱私權(quán)的內(nèi)容和侵犯隱私權(quán)行為的方式。由于隱私權(quán)保護的法律體制的不完善，這就導致了網(wǎng)絡隱私權(quán)法律保護的缺陷,使網(wǎng)絡隱私權(quán)遭受侵害時尋求司法救濟成為難題,限制了被侵權(quán)人通過法律途徑保護自身權(quán)益。

雖然說近年來,我國在《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》以及《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實施辦法》中規(guī)定“用戶通信自由和通信秘密受法律保護，任何單位和個人不得違反法律規(guī)定,利用國際聯(lián)網(wǎng)侵犯用戶的通信自由和通信秘密,侵犯他人隱私。”但是，這些規(guī)定的法律位階過低，顯然不能系統(tǒng)地對網(wǎng)絡隱私權(quán)加以保護,在審判實踐中可操作性也不強。因此，規(guī)范“人肉搜索”，保護公民的隱私權(quán)，首先應當在現(xiàn)行法律、法規(guī)、行政規(guī)章的基礎上，通過立法或司法解釋來進一步釋明“人肉搜索”公布的信息在什么范圍內(nèi)合法；在什么情況下構(gòu)成網(wǎng)絡隱私權(quán)侵權(quán)和名譽權(quán)侵權(quán)，使得網(wǎng)民在采取行動之前能衡量自己的行為性質(zhì)，當事人在侵權(quán)之后也可知悉能否及如何獲取法律救濟。同時要注意到, 由于隱私權(quán)和名譽權(quán)存在本質(zhì)的區(qū)別，侵犯隱私權(quán)并不必然侵犯名譽權(quán)，這顯然不利于保護公民的隱私權(quán)。總之，在網(wǎng)絡時代,制定一部專門的公民隱私權(quán)保護法，把公民的隱私權(quán)、網(wǎng)絡隱私權(quán)作為一項獨立的人格權(quán)在立法上確定下來很有必要，這是對“人肉搜索”進行立法規(guī)制的必然要求。　我們的國家正處于法制建設逐步建設的階段，不管促使還是督促，不管是盡力還是盡責，不管是期望還是期許，法治國家的建設不是一人之力可以造就，每一個關注這個國家命運的公民都會在合理制度的構(gòu)建中尋求一種妥善之道，不僅是為了個人的私利，更是為了國家的公益。 

劉琳鱗 公民隱私權(quán)的憲法保護——以“人肉搜索”為研究視角 《河南省政法管理干部學院學報》2009年 第5期

王晴 “人肉搜索”與隱私權(quán)的沖突和法律規(guī)制 《法制與社會：旬刊》2009年 第9期

李卓 析隱私權(quán)保護在網(wǎng)絡空間中的反映 《貴州教育學院學報》2004年 第5期

羅東升 “人肉搜索”引發(fā)的法律思考 《金卡工程：經(jīng)濟與法》2009年 第10期

何琴 人肉搜索下的“公共批評”與“網(wǎng)絡暴力”分析 《東南傳播》2009年 第6期

黃琦 從人肉搜索看隱私權(quán)與公民言論自由的關系 《金卡工程：經(jīng)濟與法》2009年 第11期

張麗 從“人肉搜索”第一案再論公民網(wǎng)絡隱私權(quán)保護 《湖北經(jīng)濟學院學報：人文社會科學版》2009年 第7期

王邵平 “人肉搜索”侵權(quán)法律適用與立法補全之探討 《法制與社會：旬刊》2009年 第5期