論司法工作者的職業素養(一)

論司法工作者的職業素養

【摘要】司法是國家行為的重要組成部分，公正的司法是良法善治、人權保障、民主發展的關鍵，而司法公正的實現又主要依靠司法人員的共同努力。公正的司法追求的是正義，司法人員應當始終懷有正義理念（法律理念），以此作為司法工作的指導。在此基礎上，熟練掌握法律發現、法律解釋、事實認定、法律論證等司法技術手段。

【關鍵詞】構成要件  法律發現  法律解釋  事實認定  法律論證

一、司法工作概述

    （1）司法的概念

司法，又叫法的適用。司，在甲骨文中原指世代從事某職業，現在引申為專業職掌、專業從事；法，根據《立法法》第二條的規定，包括法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、國務院部門規章、地方政府規章。所以，所謂司法人員，從文理解釋的角度講，就是“掌管法律的人員”，也叫法的適用者。這里的法，不僅指狹義的全國人大及其常委會制定的法律，而且包括廣義的法的規范。司法人員，就是要運用法律公正合理地處理案件。

（2）司法的重要性

要成為合格的司法人員，首先要明確司法公正的重要性。它體現在兩個方面：一方面，司法公正是良法善治和人權的保障，公正的司法有利于保證法律（假設都是良法）的真正的實施，也能促進執法機關正確執法，糾正執法機關的違法行為，使合法權益受到侵害的公民能夠得到救濟，因而有利于保障人權；另一方面，司法公正有利于維護社會秩序，是社會穩定的重要保障，公正的司法使民間糾紛得以順利通過公力救濟的途徑得到解決，恢復和諧的社會關系，同時，由于公民在法律面前的平等性，司法公正也成為社會公平的重要屏障。

例如，李某某因涉嫌強奸罪，在2013年7月8日被海淀區人民檢察院向海淀區人民法院提起公訴，經人民法院的不公開審理，通過公訴方的舉證和法定代理人、辯護人的辯護，人民法院認定李某某犯強奸罪，判處十年有期徒刑。通過該案，我們可以看到司法公正的重要意義。在案件的偵查和審查起訴階段，人們對案件結果作了大量的猜測，其中大多數偏向李某某最終會被輕判，原因是李某某擁有特殊的社會背景，表現出對公正的不信任態度。但是，判決結果在讓人們驚奇之余，也告訴人們，法律面前人人平等，每個人的權利都應當受到平等的保護，從而讓人們重新確立對司法公正和社會公正的信心。

（3）司法人員的范圍

要確定司法人員的范圍，就要確定司法權和司法機關的范圍。在我國，司法權包括審判權和檢察權，司法機關包括法院和檢察院，具有濃厚的中國特色。《憲法》第一百二十三條規定，“中華人民共和國人民法院是國家審判機關。”第一百二十九條規定，“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關。”可見人民法院和人民檢察院共同行使司法權是國家根本大法規定的，司法人員應當包括司法人員和檢察人員在內。然而，審判權和檢察權明顯具有對立的性質。審判權具有消極性、中立性和終局性的特點，而檢察權則與這三者毫無關聯。

例如，在刑事訴訟中，人民檢察院審查偵查機關送來的偵查材料，認為符合起訴條件，決定起訴，人民法院受理后，經過庭審，認為被告人犯罪的事實清楚、證據確鑿，觸犯《刑法》某某條，判決被告人犯某某罪，并判處一定的刑罰。在這個過程中，人民檢察院積極地啟動刑事審判程序，而人民法院則遵循“不告不理”原則；人民檢察院在庭審中積極地舉證，證明被告人存在檢方主張的犯罪事實，并積極地提供法條，證明被告人犯有某罪并需要判處的刑罰，而人民法院則觀看控辯雙方的對抗，不積極作對被告人有利或不利的主張；人民檢察院雖然認為犯罪嫌疑人犯有某罪，應予起訴，但他的決定并不代表該犯罪嫌疑人有罪，是否有罪仍需人民法院加以確定。由此可見，在消極性、中立性、終局性這三個屬性中，檢察權和審判權是對立的。

事實上，檢察權的性質應當屬于執法權，而在國外，檢察權也是被當做執法權看待的，例如，英國在政府之外另設檢察院，但仍然屬于行政機關，而法國則干脆將檢察機關設于政府內部。

所以，本文立足于學理，所謂司法人員僅限于審判人員，所謂司法工作僅限于審判工作，但是為了表述方便，最高人民檢察院所作的法律解釋仍然稱為司法解釋。

二、法律方法

司法又被稱為法的適用，即把案件事實與法律對應起來，從而在生活事實上應用法律規范，使眼前的爭議得到解決，所以說，對條文的適用，是一個事實與規范是否相對應的具體判斷過程，而不是一種抽象的說理[張明楷：《刑法分則的解釋原理》，第二版，19頁，北京，中國人民大學出版社，2011.]。司法人員的工作就是適用法律正確地處理案子，而要做到這一點，則需要司法人員具有合格的職業素養，法律方法就是司法人員職業素養的重要體現。演繹推理，是大陸法系司法審判常用的推理方法，司法人員尤其需要掌握[ 英美法系法官的推理方式常使用歸納推理，由于我國更加接近大陸法系國家，因此本文僅介紹演繹推理方法。]。在適用演繹推理的過程中，應當確定大前提，即可以適用的法律，這是法律發現；而要推理得出正確的結論，就要正確界定規范的內涵和外延，這是法律解釋；在大前提確定的基礎上，小前提應當明確、具體，探求真實的案件事實，這是事實認定。盡管用科學的方法通過演繹推理得出正確的結論，還應當用論證的方法說服各方當事人，這就是法律論證。法律發現、法律解釋、事實認定、法律論證是司法人員必不可少的審判技巧，缺乏其中之一，都不能得出正確的審判結論，或者正確的結論不為當事人所接受。

（1）事實認定

審判首先是事實與規范的對應，如果離開對事實的認定，對法律條文的任何發現和解釋都將失去依據。以刑事訴訟為例，人民檢察院根據《刑法》某某條以某某罪名對被告人提起公訴，首先應當看偵查機關確定的犯罪事實是什么，從中發現犯罪行為的本質，再從刑法中找到最能適用于本案的條文和罪名，然后才向人民法院起訴，否則大腦一片空白，即使找到能夠評價犯罪行為的條文，也實屬“偶然”，純屬“巧合”。同理，司法人員的審判也應當有這樣一個過程。但是現實的司法實踐卻是：刑事司法人員先看人民檢察院的起訴書適用的條文，然后事先對該條文進行解釋，確定了內涵和外延（即所謂“構成要件”），接著才正式進入審判程序。認可人民檢察院適用的條文就等于認可了其法律發現，那么也就是認可了人民檢察院確定的案件事實[ 當然，具體的犯罪情節還是有所出入的，但是正如“要使刑法規范與生活事實相對應，就必須在刑法規范指引下準確把握生活事實的本質”（張明楷語，引自張明楷：《刑法分則的解釋原理》，第二版，12頁（序說），北京，中國人民大學出版社，2011），至少對于人民檢察院認定的案件事實的本質，司法人員還是認同的.]。盡管審理中有所謂的“舉證質證”階段，也能夠做到公平合理，但是無論如何司法人員就是戴著有色眼鏡在確定案件事實，無論如何，該事物的“本質”已經在司法人員腦中留下揮之不去的印象[ 但不可否認的是，一般性的界定錯誤還是能夠被司法人員發現的，如以傷害的故意致使被害人死亡，本來符合《刑法》第二百三十四條對法定刑升格的規定，而人民檢察院可能會在起訴時適用第二百三十二條，此時司法人員是能夠糾正錯誤的，但是，我們永遠都不能低估生活事實的復雜性，當一個案子十分復雜時，司法人員的“預判”往往很難以被被告人及其辯護人糾正，從而產生冤假錯案.]。因此，在刑事訴訟中，言辭審理比書面審理更重要。所以，無論適用何種法律，司法人員都應當在親自認定事實的基礎上發現法律，而不能在認可已經被發現的法律的基礎上認定事實。故而，任何“先確定大前提，再確定小前提”的主張都是巨大的邏輯謬誤。

例如，某男老師以考試不及格相威脅，要求某女學生與其發生關系，檢察機關以強奸罪向人民法院提起公訴。司法人員事先對強奸罪的條文進行解釋，認為被告人的行為如果構成強奸罪，系以將來之不利事實相威脅。于是，盡管在庭審中，合議庭認定的事實沒有達到使被害人不敢反抗的程度，但由于法官的事先判斷，法官總會自覺或不自覺地認為被告人的威脅屬于強奸罪規定之威脅，從而有可能出現誤判。

如此而言，事實確定當成為法律發現、法律解釋之前必須做好的步驟。現代司法對事實的認定都必須通過證據，因此對證據的應用是準確認定事實的關鍵。證據應當具有合法性、關聯性、客觀性，這是毫無疑義的，因此本文并無論述的必要，而舉證責任則是應當重點論述的問題。說到舉證責任，司法人員大概都是從宏觀上把握，即民事訴訟的“誰主張誰舉證”，行政訴訟的“舉證責任倒置”，刑事訴訟的“控方舉證并須排除合理懷疑”。但是，具體案件并不一定有如此簡單。任何事實都是由一個個具體問題構成的整體，對事實不能采取“囫圇吞棗”式的認定方法，而應當分問題逐個討論，逐個分配每個問題的舉證責任。至于如何分問題，應當看該問題可能的答案有幾個，如果該問題的答案有三個或者更多，那么它還可以進一步細分，如果該問題只有“是”與“否”兩個對立的答案，那么說明這個問題已經是最基本的問題，即要素，如果這個問題雙方各執一端，就成為爭點。事實認定的本質就是對一個個爭點的逐一解決，事實上，如果每個要件都不是爭點，那么雙方當事人對事實整體也就不可能存在爭端。所以，上述的所謂對舉證責任的整體把握僅僅可以理解為對舉證責任的指導原則，生活事實復雜多端，任何司法人員都不可能在分配舉證責任上對所有案件采取相同的做法。

每個爭點的性質不同，對它們的舉證責任分配也就存在差異。如何分配舉證責任，應當考慮以下四個因素：一，案件的性質；二，法律的特別規定；三，雙方的舉證能力；四，目的的特殊性。另外應當注意的是，司法人員不可簡單依據法律是否做出規定來分配舉證責任。例如消費者與生產者之間的侵權之訴，根據《侵權責任法》相關條款的規定，產品責任構成要件如侵權行為、損害結果以及兩者的因果關系，雖然并無法律、司法解釋規定舉證責任倒置，但由于雙方舉證能力的區別和案件的目的（在衡平的基礎上應側重于保護消費者的利益），在分配舉證責任方面，司法人員應當在法律的基礎上發揮主觀能動性，對這些方面有所考慮。[ 事實上