論司法工作者的職業素養(二)

（2）法律發現

通過對各方證據的比較分析處理，司法人員對案件事實形成整體把握，此外還應當提煉出事實的本質。因為事實的本質是其應當受到法律評價的原因，只有對本質具有準確把握，才能根據規范的目的將案件事實歸入規范之中，事實與規范“二者的比較者就是事物的本質、規范的目的，正是在這一點上，形成構成要件與案例事實的彼此對應。[ 張明楷：《刑法分則的解釋原理》，第二版，8頁（序說），北京，中國人民大學出版社，2011.]”而將案件事實歸入規范之中的過程，正是法律發現。從表面上看，法律發現似乎是從漫無邊際的法律中尋找可以適用的條文，但從實際上看，一個合格且成熟的司法人員不會真的像大海撈針一樣去發現法律推理的大前提，如果沒有一定的方法，盡管真的找到可以適用的法律條文，也僅僅可以用“運氣好”來形容。如前所述，事實的本質和規范的目的是對應的，雖然兩者角度不同，但以“本質”、“規范”作為紐帶，兩者卻的確具有密切的內在聯系。換言之，事實的本質、范圍決定著可以適用的規范的本質、范圍。考察我國的法律，我們發現它具有嚴格的體系。法律分為國內法與國際法，國內法分為公法與私法，因為國際法幾乎不具有在司法機關適用的空間，本文重點討論國內法的法律發現。如果雙方當事人為平等主體，那么一般應當在私法中尋找，如果一方當事人為國家公權力機關，另一方當事人為公民[ 此處的公民應為廣義的公民，包括自然人、法人、非法人組織等公權力機關之外的主體.]，那么一般應當在公法中尋找。如機動車致人損害案件，該案性質為侵權之訴，雙方為平等主體，所以應當適用私法中的《侵權責任法》，而不應當適用公法中的《道路交通安全法》。在私法中，如果雙方主體均非商人[ 此處的商人指在所涉案件中為商人身份，因為商人也有可能涉及非商事案件，如某公司接受另一主體的贈與.]，則應當適用民法，如果至少有一方為商人，則應當適用商法[ 商法本質上也應當是民法，但是商法具有相對獨立性，是民法的特別法.]。在民法中，物權、債權、親屬、繼承等也都有對應的法律。在公法中，根據國家對法益保護程度的不同，可分為行政法與刑法，審理案件時也應當根據性質的不同而準確適用法律[ 這里僅是不完全列舉，筆者此舉僅旨在讓讀者對法律分類有大致了解。]。如果不能準確理解法律的體系性，就只能在浩如煙海的法律中毫無頭緒地尋找可以適用的法條。而司法人員職業素養的重要體現之一，也正在法律發現之上。

（3）法律解釋

對事實進行認定和發現可以適用的法律之后，就需要對法律進行解釋。

法律解釋有兩重含義：一，脫離具體案件對條文進行解釋，此時解釋結論是自己熟悉的事實，比如對《刑法》第二百三十二條進行解釋，對于故意殺人的手段，司法人員會想到用刀、用槍、用毒藥等；二，結合具體案件對條文進行解釋，此時解釋結論是構成要件所涵攝的事實，而不一定是自己所熟悉的，比如還對《刑法》第二百三十二條進行解釋，對于故意殺人的手段，有可能還包括“指使”訓練有素的藏獒把被害人咬死。而司法人員應當注意的是，不可以自己的先前理解為所謂的立法本意，或者以為自己的先前理解就是對法條的唯一解釋結論，否則就有可能出錯。

例如，在對《刑法》第二百六十六條進行先前解釋時，司法人員常常想到兩者間的詐騙，而很難想到三角詐騙，于是如果甲以偽造借條的方式將乙告上法庭，請求乙償還“借款”，人民法院判決乙償還，已被迫接受，數額達到較大的程度，但是，司法人員卻不認為甲構成詐騙罪[當然，最高人民檢察院研究室2002年9月25日《關于通過偽造證據騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復》明確將訴訟詐騙排除于詐騙之外，但司法解釋本身不是法律，我們有理由認為司法解釋也會犯錯誤.]。

故而，司法人員在發現可以適用的規范后，還應當對規范作出解釋，以驗證案件事實是否應當涵攝于構成要件之內而非是否符合自己熟悉的構成要件。此外，在解釋的過程中，應當有意識地將事實與規范之間的距離拉近，根據構成要件歸納事實，根據事實的性質在不違反法律的基礎上妥當地解釋法律，并時刻以正義理念檢驗自己的解釋結論，只有如此，才能夠在個案中做到解釋的妥當和貼切，例如對故意毀壞財物罪的解釋就是如此[參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，第二版，序言8~9頁，北京，中國人民大學出版社，2011.]。

此外，司法人員的職業素養也表現在對各種解釋方法的掌握。司法人員應當善于運用各種解釋方法，以期作出最合理的解釋。這些解釋方法既不完全一致，也不完全對立，沒有一種解釋方法是絕對比另外的解釋方法優越的，它們僅僅是手段，只要能得出正確結論，它們都可以被應用，作為合格的司法人員，應當充分認識這一點。但是，我們也不能對此作絕對化理解，如果為了達到目的而不擇手段，導致在解釋公法時超出條文所可能具有的含義，那么就是對“罪刑法定原則”的違反，這樣的做法應當為司法人員所摒棄。例如，當現實中出現拐賣成年男子的案例時，司法人員不能夠僅憑善良觀念，將拐賣婦女罪中的“婦女”類推解釋為“所有人”，否則就是違反罪刑法定原則的。

（4）法律論證

在大前提與小前提都確定后，我們可以輕松地推理出案件的結論。但是，這并不是工作結束的標志，為了使裁判的結果得到當事人和社會公眾的信服，作為一名合格的司法人員，還應當對結果作出論證。這種論證主要體現在判決書中，一份好的判決書應當是一篇好的論文，一次好的論證可能會開啟一個新時代。就如1803年美國聯邦最高法院大法官馬歇爾對馬伯里訴麥迪遜一案中所作的判決書一樣，那成為了法律司法審查制度的開端。但是，法律論證可能并不比法律發現、法律解釋、事實確定簡單，事實上，它有可能是審判工作中最困難的一環。推理的邏輯形式是“因為······，所以······”，而論證的邏輯形式是推理過程的倒推，即“之所以······，是因為······”。從哲學的角度講，因果關系是世界普遍聯系的一種表現形式，如果將存在于世界的事物要素化，那么一個要素的變化必定有另一個要素的變化作為動因，在法律領域，法律論證則是對該動因對結果影響作用的闡述。但是，法律是調整社會關系的規范，法學是研究社會的科學，在社會科學領域，當然正確的事物是不存在的，那么，當動因不是當然正確的事物時，論證的過程就還沒有結束，所以要想得到令人滿意的答案，就必須無限倒推，這叫線性論證；當我們不能得到一個當然正確的動因時（事實上也不可能得到），我們可能會在論證的某個階段將論證停止，即斷然中止論證；或者，我們會不停地用已經被證明的事物來論證其原因的合理性，即循環論證。“線性論證的無限倒推”、“斷然中止論證”、“循環論證”合稱“明希豪森三重困境”，它充分說明在審判中要想作出完全正確、完全說服人的判決是不可能的，司法人員能夠做的，就是盡量地作出合理、科學的論證，以期當事人與社會公眾的信服。

三、小結

總而言之，如何成為一名合格的司法人員，是一個復雜的問題，任何人都無法在短短的一篇文章中充分論述這個問題。但是，要成為合格的司法人員甚至是優秀的司法人員，最起碼應做到以下三點：一，充分認識司法的重要性，明確作為司法人員應有的擔當，慎重對待司法工作；二，心中應當永遠充滿正義，用正義觀念指導司法工作；三，熟練掌握審判技術，即法律發現、法律解釋、事實認定、法律論證。

參考文獻

1、張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社，2011年，第二版；

2、張明楷：《刑法學》，法律出版社，2011年，第四版；

3、【英】丹尼斯·羅伊德：《法律的概念》，張茂柏譯，新星出版社，2005年，第一版；

4、【德】亞圖·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，五南圖書出版有限公司，2000年，第一版；

5、【德】齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社，2009年，第一版；

6、【比】R·C·范·卡內岡：《法官、立法者與法學教授》，薛張敏敏譯，北京大學出版社，2006年，第一版.