借殼上市若干法律問題分析

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借殼上市若干法律問題分析
 [摘要]隨著我國經濟持續高速的發展，滬、深交易所的總市值不斷以驚人的速度在增長。企業為了獲得直接融資的渠道，為了加快發展，為了增強核心競爭力都把上市做為其發展中最重要的一個步驟，但是IPO漫長的審批時間，以及極高的門檻，讓很多企業通過“借殼上市”這種途徑完成其自身的一種飛躍。為了保護中小股東的利益，應規范對“借殼上市”中的關聯交易行為，加強證監會對借殼上市的審批的門檻。
［關鍵詞］借殼上市；關聯交易；證監會；公司法；證券法

借殼上市的界定
 （一）借殼上市的概念
 借殼上市，也稱反向并購（Reverse Merger），是一種非上市公司通過接管或者并入一家現有的、規模較小、可公開交易的已經上市的公司，也就是所謂的殼公司，從而達到上市的目的進入資本市場的方法。“殼”公司的業務經營活動通常十分有限，一般已經進入“休眠狀態”。
 非上市公司通過獲取足夠多的股票而擁有大多數的股權，從而得到對已經上市公司，即“殼”公司的控制權。交易完成之后，非上市公司便借助“殼”公司的上市公司身份，也成為上市公司。非上市公司基本上都會對“殼”公司進行改名，并任命新的管理層和董事會。至此，反向并購交易順利完成。
借殼上市通常有三種具體的形式：第一，股權轉讓。股權轉讓分有償轉讓和無償劃轉兩種。有償轉讓是指收購公司通過股權轉讓協議確定的價格，在支付對價之后獲取“殼”公司的全部或者部分股權，從而達到控制“殼”公司的目的。這種行為從根本上看屬于買殼行為。無償劃轉只針對國有股，通常由地方政府或者各行業主管部門牽頭。股權的變動對國有上市公司國家控股的性質沒有發生變化，通常發生在國有企業的重組、兼并過程中，經營范圍相近的企業通過這種方式強強聯合，也可能是“殼”公司經營狀況不佳，為了注入“血液”達到“重生”的目的。無償劃轉的交易成本一般很低，并且由于通常有政府或者有關部門的牽頭，幾乎沒有什么阻力。第二，資產置換。資產置換通常發生在集團公司下屬的關聯企業之間，通過上市公司的不良資產和集團內部的其他優良資產之間的置換，從而提高上市公司的業績。同時，這些優良資產也能達到上市的目的，從而更好的進行融資。第三，二級市場收購。所謂二級市場（Secondary market）是指對已經發行的證券進行買賣，轉讓和流通的市場。各國的股票市場一般都是二級市場。非上市公司通過直接購入“殼”公司一定比例的股份（一般需要通過大宗交易來完成）從而取得上市地位，然后再利用反向收購的方式，將母公司的的業務和資產注入到已上市的子公司當中，從而間接實現上市的目的。但是由于《證券法》規定“任何法人直接或者間接持有一家上市公司5%以上的流通股時，都應作出公告；以后每增持或者減持5%的股份，還需要再做公告；在持股比例達到30%時，應當發出收購要約，收購要約期滿后持股比例達到發行在外股份的50%時，就視為收購成功，否則視為收購