淺談新民法需要完善的幾個方面（以民法總則為例）(一)

一、文獻綜述

（一）國內研究現狀

新中國成立后，由于過于重視人治而忽視依法治國，法制建設遲滯，其中一個重要問題，就是沒有重視制定民法典的工作。其后果是，忽視商品經濟的法律調整，忽視民法對社會生活的干預，從而造成了社會生活和市場經濟的混亂。綜合近期我國有關的研究文獻來看，主要存在以下觀點：

趙旭東在《民法總則草案中法人分類體系的突破與創新》提出新的法人分類體現了法典化立法應有的理性，直接反映了我國現實的國慶，表現出了鮮明的中國特色，既實現了對民法通則法人概念類型的突和創新，有保持了我國法人制度立法的連續性和穩定性。他認為法人的分類應以法人之間最具法律意義的根本差異作為分類的根據，不以社團法人和財團法人作為基本分類的重要原因是二者之間的去唄日趨模糊，財團法人的概念幼兒脫離我國現實，營利性法人與非營利法人的分類與我國現行民法通則的法人分類基本吻合，也報紙了我國法人制度應有的連續性和穩定性。

江平在《關于我國民法的若干問題》中提出了圍繞民事主體、民事權利、民事行為和民事責任的多個問題。一是我國民法按照西方的模式，把土地法、家庭婚姻監護法等都納入民法典，并不是按照蘇聯的模式把民法僅僅限于商品流通關系，民法是調整主體的一切行為，但面臨勞動關系法是否加入，商法、民法、經濟法的區別；二是就是人身權、物權到底是法定主義還是非法定主義；三是當今法律行為的無效過大；四是在物權的保護手段, 債權的保護手段不能用自力救濟等。

楊振山在《民法典制定中的幾個重大問題》提出了關于民法典制定需要注意的事項：一是中國需要什么樣的民法典，是反映顯示民事權利狀態的民法典還是改革的立法模式；二是處理好借鑒與接軌的關系。民法典及其學術思想的源頭都不在中國，研習民商法的人都是在西方法學思想指導下修養學問，通過國際比較法來論證我國民法典規范的取舍有一點問題；三是中國民法典體系之爭。

劉金霞在《完善民法總則（草案）監護制度之思考》提出了草案監護制度存在的不足：一是理念納新不足，雖然規定了“最有利于被監護人”和“尊重被監護人意愿原則”，但仍未將國家責任、維持生活正常后、尊重自我決定權作為基本理念融入制度的整體設計之中。二是居民委員會、純棉委員會擔任監護人以及監護制定機關缺乏科學性、合理性、可行性。三是成年智力障礙者、精神障礙者意定監護的需要考慮不足。四是具體制度有待完善。

（二）國外研究現狀

關于民法，各個國家有各自不同的內涵和法學淵源。蘇聯十月社會主義革命以后, 搞了四個法典:一個是蘇俄民法典, 一個是蘇俄土地法典, 一個是蘇俄勞動法典, 一個是蘇俄家庭婚姻監護法典。我們常說民法調整的是平等主體的關系, 平等的主體關系就是私法的概念, 公法不是平等主體, 平等的法律關系實際上就是這四大部分。在西方國家這四個部分都屬于民法的范圍, 而蘇聯把民法僅僅看作調整流通關系里面的平等關系, 家庭關系、土地關系、勞動關系不屬于民法管。但現在世界上走民商合一的道路的也有幾個國家很典型, 意大利的民法典就包含了商法的基本制度, 商事企業制度, 公司制度。俄羅斯的民法典里面也規定了一些公司、票據這樣的一些制度。荷蘭搞了一個民法典, 范圍很廣, 包括海商法、運輸方面的東西。可見, 世界現在有另外一種趨勢,就是民商合一。即主體、內容、客體及權利的行使及所受的限制(期間、期日、時效)等。具體而言共七章內容, 第一章規定了人, 包括自然人和法人, 它吸收了當時法人研究的理論成果, 在自然人與擬制人的基礎上抽象出“人”這一主體概念。創設了相對先進的主體制度;第二章規定了物、動物, 而其他類型的權利客體則在分則及特別法中加以規定;第三章規定了法律行為, 包括了行為能力、意思表示、合同、條件期限、代理全權、允許追認六節內容。第四章規定了期間、期日;第五章規定了時效, 但只規定了消滅時效;第六章規定了權利的行使、自衛、自助, 包括了權利行使中的禁止濫用原則和權利的自力救濟功能;第七章規定了提供擔保, 從保障權利的角度看, 把它放在最后一章具有合理性。《瑞士民法典》于1907 年正式通過, 比德國民法典僅晚11 年, 它借鑒了《德國民法典》的立法體系, 包括了人格法、親屬法、繼承法、物權法四編內容,但是瑞士民法典在體系結構、文字表達和立法指導思想上與德國民法典相距甚遠。它的法例僅寥寥數條,