法律家長主義的相關概念辨析

摘要：現代社會，法律家長主義在實踐中得到了極大發展，但理論上對于其概念仍有爭議，因而該文從否定的角度出發尋求對其進行界定，這對于豐富法律家長主義理論并指導實踐，可能會起到一定的積極意義。
　　關鍵詞：法律家長主義；國家主義；強制；行政家長主義
　　中圖分類號：DF0文獻標識碼：A 文章編號：1009-0118（2011）-01-00-02
　　
　　家長主義就其字面意思，體現著一種關懷和愛護。當現實中法律以這種家長主義的姿態出現時，它給人們帶來的價值不可能沒有分歧或爭議。但當我們討論這個話題的時候，我認為應當首先明確一些概念，以消除一些誤會。因為，法律概念的統一是溝通的必要條件，甚至在同一個問題里，不同的部分也有不同的研究價值，其中有些可能是要排除在我們的討論范圍之外。這樣，當在面對討論的對象的時候，我們才會感到沒有混亂，這樣才能更可能從中受到啟發，得到益處。
　　一、國家主義與父愛主義
　　當國家形成之后，一個新的利益主體誕生在每個人眼前。龐德把利益分為三大類：個人利益、公共利益和社會利益。其中公共利益就是指所謂的國家利益，包括它自身作為一個整體或者說法人的利益和它為維護社會利益而享有的權益。作為呵護社會利益的最大主體，必然會做出一定的手段。由于社會利益就是個人利益想有機結合形成的愿望和需要，而這些愿望和需要的合理性以及或者是否超過一定限度都需要被拿去分析和判斷，因此，這些手段難免會造成對這些愿望和要求的限制和強制。為了享有維護社會利益的利益，父愛可以作為理由進入人們的邏輯思維。
　　國家可能會將自己定義成為父親的角色，它盡力關心著這個社會。如果其中一個個人行為違背了國家所要關心的對象的利益，它將毫不猶豫地對這種行為進行遏制，以保護他人和社會。但是，這種關心是與其自己的利益無法分開的，以這種關心而產生的法律就將著眼于這種利益，因為好像社會的利益與它的利益不可分割、相互牽連。一旦國家的利益受到損失，那樣社會利益也不得不受到牽連，所以我們必須對叛國行為加以懲罰，這就是國家主義。父親遭殃，子女也不會得到什么好結果，只要更好地實現國家利益，社會的利益就隨之得到保障。
　　在分析國家主義時，我們會發現國家主義與法律家長主義有重疊之處，這是因為有時候國家的意志與社會的意志具有同一性。然而，我們不能濫用這種統一性，因為這會讓我們進入法律國家主義的誤區和造成國家主義與法律家長主義之間的模糊。
　　二、軟家長主義和硬家長主義
　　英國著名思想家約翰·密爾在其《論自由》中指出人有理有權可以個別地或者集體地對其中任何成員的行為自由進行干涉，目的只能是自我保護。權力能夠違背公民的意志而對他進行正當干涉的目的只在于防止他對于他人的傷害。密爾做出此種結論，是與法律家長主義之間是矛盾的。家長主義在于雖然是一種關懷，但卻是違背權利人意志的行為，實質上是一種對他人的干涉。它的矛盾在于這種違背卻又是為了權利人的利益。然而，密爾是反對這種干涉的，之所以會反對是因為他相信一個人對于他自己的利益會比別人更加清楚，自己才知道如何更好的追求利益和懂得自我保護，而且密爾認為自己才是自己的最高統治者。毫無疑問，密爾反對家長主義，法律的制定是為了防止對他人的侵害，但是卻有例外。例外的原因是：第一，自我傷害的本性；第二，人的意志缺乏的本性。對意志有瑕疵的人的干預與一般家長主義情況區分開來，贊同法律為了保護他們而對他們實施一定的強制，因為他們可能不能像一般人那樣能夠照顧好自己，即軟家長主義區別于一般法律家長主義。
　　筆者認為，之所以有這樣的區別，在于家長主義為什么值得我們去討論的原因就是最大最激烈的爭論是關于我們的法律是否應當違背正常的有理智的成年人的意志，而去限制或者強制他們作為或者不作為，盡管這種法律的規定是為了他們的好。軟家長主義卻排除了意志因素，仿佛遠離了這個激烈的爭論。它強調人在沒有意志能力、受到強制、意思錯誤、推理能力不成熟甚至興奮沖動的情形下，可能無法實現和滿足需要和愿望，無法自我保護，因此，可以說軟家長主義實質上是在保護和提升自治。所舉得例子：兒童應該受到法律的強制性保護，因為他們根本沒有能力和意志維持自己，兒童應該得到教育，因此義務教育制度相應制定，以及格式合同規則，還有保護婦女特別是孕婦的立法等等。軟家長主義的證成，使得其基本上得到各個國家和民族立法以及研究的尊重。但是，它卻有可能被排除出家長主義的一般討論范疇。
　　三、家長式強制與對私隱道德的強制
　　社會憑借穩定得以發展，這完全是秩序價值的體現，道德秩序也是其重要的內容之一。道德的維持是社會穩定的一個非常重要的因素，它所體現的價值是每個特定時代和特定民族可能需要的并在感情上得意寄托的東西。一個社會共享的道德可能是這個社會存在的精神支持，若果隨意對共享的道德進行改變或扭曲，可能是對這個社會的摧毀。任何人如果影響道德的維存，他將遭到非議，譬如在網絡上宣傳淫穢物品或者在公眾場合淫亂行為，因為道德秩序對人們普遍來說是有價值的，即使是私隱的不道德行為，比如兩情相悅的同性戀行為--當然在某一社會里它是被認為不道德行為的話，也被視為是傷害了他人的感情。在這個維護道德的社會存在中，法律家長主義也被拉入了這個范疇，與法律道德主義相結合。譬如說在謀殺案或傷害案的中，我們不能以受害者的承諾作為免除犯罪嫌疑人辯護的理由，顯然這種承諾是一種不道德的行為，或者法律禁止吸毒，有關毒品的行為都是極不道德的。
　　然而，由于這種成功的結合卻將誤會增大，因為他們分不清不道德行為與另一種不道德行為之間的區別，反而將目光投在它們顯而易見的相似之處。有的學者將禁止吸毒的法律和控制同性戀行為的法律放在一起，認為它們都體現了父愛主義原則，屬于家長式的法律強制。但是我們會進一步發現，像在公眾場合淫亂或是同性戀行為，兩者或多或少的都是傷害了別人，前者是這個社會的道德秩序，后者則是他人的感情。這樣，"'因為那樣會對他更好'、'因為那樣會使得他更快樂'與'因為在別人看來這是適當的'區別開來了。"
　　哈特在《法律、自由與道德》中將不道德的行為分為"私隱的不道德和公共場合行為的不檢"，他認為與冒犯公共道德的行為不同，私人道德法律不應該有法律的干涉。除了過于關注兩者的不道德的相似性，我們往往會將類似兩情相悅的同性戀的私隱的不道德行為的法律強制看作為家長主義，究其原因可能是我們把這樣的立法目的解釋為防止道德的自我墮落。試圖控制人的私生活、思想的法律或強制信仰某一思想的法律，往往是不可能成功的，按照現代法的精神，個人在不損害他人利益和公共利益的范圍內通常有權支配自己的人身、行為和利益。"控制私隱的不道德行為亦是如此，因此這種理由是站不住腳的，如果又把僅僅對別人感情的傷害作為將強制私隱的不道德行為的理由，這又與家長主義發生矛盾了。
　　四、結語
　　我們從以上分析可以看到：國家主義并不能體現家長主義的真正的目的，軟家長主義沒有要求被強制者的意志必須沒有瑕疵，而法律道德主義也無法將家長主義的手腳伸入人的私隱的思想和道德領域。因此筆者認為，所謂法律家長主義是指除非是私底下的無傷害的道德行為，國家立法為了一個正常的有理智的成年人或者這樣一個集體免受自身行為的侵害或者促進其利益的發展，而違背他或他們的意志對其進行必要強制的原則。德沃金關于它的定義最有影響，他在關于家長主義的定義過程中，將條件限定在管理人和當事人選擇相反進行限制和干預。這表明學者在理解和探討家長主義這個名詞時，大多使用類似的意思，而且有學者不僅強調了意志的違背，而且關注強制的目的何在。
　　

　　參考文獻：
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　　[2](英)H.L.A.哈特著,支振鋒譯.法律,自由與道德[M].法律出版社,2006.
　　[3]趙震江,付子堂.現代法理學[M].北京大學出版社,1999.
　　[4]孫笑俠,郭春鎮.美國的法律家長主義理論與實踐[J].法律科學,2005,(6).