論正當防衛的起因及必有限度

論正當防衛的起因及必有限度

摘要：所謂正當防衛，即是指為了使國家利益、集體利益或者個人利益免受不法侵害而對正在進行的不法侵害所實施的制止該種不法侵害繼續實施的行為。正當防衛制度具有為防衛人實施正當防衛提供了法律上的保障、鼓勵公民同不法侵害行為作斗爭、有效威懾犯罪分子的意義。正當防衛的起因為不法侵害的存在，且不法侵害必須是正在發生的，應當具有現實性。正當防衛的限度包括兩種情形，其一為一般的防衛限度，要求防衛行為造成的沒有明顯超出必要限度；其二為無限防衛，防衛的限度是沒有限制的。

關鍵詞：正當防衛；起因；限度

目錄

引言

正當防衛是我國刑法中規定的重要制度，其是作為犯罪排除事由而存在的。所謂犯罪排除事由，即是指社會主體實施的在形式上符合犯罪構成要件的行為，但該行為是基于法律規定的正當事由而實施，因而法律并不將該種行為認定為犯罪。正當防衛即是屬于犯罪排除事由。在正當防衛過程中，防衛人之行為有可能造成加害人人身、財產的損失，但這種防衛行為實施目的在于制止加害人的不法侵害，因而此種防衛行為即具有正當性，不為刑法認定為犯罪。我國刑法規定了正當防衛制度，刑法同時也規定了正當防衛的構成要件。其中，防衛的起因和限度是司法實踐中認定正當防衛所重點考慮的因素，在很大程度上決定了防衛行為是否具有正當性，因此有必要對其進行深入探討。

一、正當防衛概述

（一）正當防衛的概念

所謂正當防衛，即是指為了使國家利益、集體利益或者個人利益免受不法侵害而對正在進行的不法侵害所實施的制止該種不法侵害繼續實施的行為。我國刑法第二十條規定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。此即我國刑法規定的正當防衛。由于正當防衛的目的在于制止正當發生的不法侵害，為達成此目的，防衛行為的開展一般需要依賴于身體上的強制力。以身體強制力為基礎的防衛行為就有可能造成一定的損害的發生。即是說，從后果來看，防衛行為是一種損害行為。[ 正當防衛：指導性案例以及研析/陳興良/東方法學/2012.2]當然，由于這種行為實施的緣由是正當的，因而法律并不把這種損害行為當作犯罪行為來看待，而是賦予了其正當性。將為防衛而實施的損害行為視為正當行為，這即是正當防衛制度的重要意義。

（二）正當防衛的意義

1.為防衛人實施正當防衛提供了法律上的保障

如上所述，由于正當防衛的目的在于制止正當發生的不法侵害，為達成此目的，防衛行為的開展一般需要依賴于身體上的強制力。以身體強制力為基礎的防衛行為就有可能造成一定的損害的發生。因此，防衛因而即有可能造成損害后果的存在，其為一種損害行為。當然，由于這種行為實施的緣由是正當的，因而法律并不把這種損害行為當作犯罪行為來看待，而是賦予了其正當性。基于這種正當性的存在，正當防衛行為是不受法律追究的。這實際上即是為防衛人實施防衛行為提供了法律上的保護，防衛人的正當防衛行為不受法律追究，其在受到不法侵害時，才敢于采取措施保護自己或他人的正當利益。

2.鼓勵公民同不法侵害行為作斗爭

由于正當防衛行為被法律排除于犯罪行為之外，正當防衛制度實施上具有鼓勵公民同不法侵害作斗爭的意義。具體而言，如上所述，正當防衛首先是為防衛人實施正當防衛行為提供了法律上的保障，基于這種保障的存在，行為人在遭遇不法侵害時，即敢于同不法侵害作斗爭，而不用擔心自己因實施防衛行為造成侵害人之損害而需要承擔法律責任。特別是我國刑事訴訟法規定，對于正在實施的犯罪行為，公民有權將犯罪行為人扭送公安司法機關進行處理。這項規定實際上是以正當防衛所具有的鼓勵公民同不法侵害作斗爭之意義為基礎的。具體而言，公民扭送犯罪分子的行為實際上是一種限制犯罪分子人身自由的行為，從后果上看是一種損害行為；但由于這種損害行為之目的是為了制止正當進行的不法侵害，為法律規定為正當行為；基于這種正當性的存在，公民在面對不法侵害時才會積極予以制止。因而，從這個角度而言，法律將制止不法侵害的行為視為正當行為，則有鼓勵公民與不法行為作斗爭的意義。

3.有效威懾犯罪分子

正當防衛制度還具有威懾犯罪分子的作用。具體而言，從實證的角度分析，對犯罪活動予以抑制方式主要有三種，分別是犯罪前的預防、犯罪中的制止和犯罪后的追究，其中，犯罪中的制止對阻礙犯罪活動的開展、有效嚇阻犯罪分子具有重要意義。而正當防衛制度正是鼓勵公民同犯罪活動作斗爭的重要機制，基于這一機制的存在，公民在必要的限度內對犯罪活動實施的制止行為是受到法律的鼓勵的；而公民的制止行為，將能夠有效威懾犯罪分子。也就是說，基于正當防衛制度的存在，犯罪分子在實施犯罪之前，則可能基于對犯罪對象和公民之防衛行為的忌憚而不敢實施犯罪行為，從而有效防止犯罪行為的發生。此即正當防衛制度對犯罪分子之威懾作用。[ 正當防衛中“正在進行”之界定的不同學說分析——司機致劫匪傷亡事件引發的思考/丁春燕/政法學刊/2011.4]

二、正當防衛的起因

正當防衛行為作為一種針對不法侵害所實施的實行，該行為所指向的對象必然是不法侵害。也就是說，只有有“不法侵害”這個事件發生作用時，防衛人才能對侵害人實施防衛行為。因而，正當防衛的起因即為不法侵害，且為正在發生的不法侵害。

（一）不法侵害的存在

所謂不法侵害，即是指行為人所實施的有可能造成他人、集體或者國家利益受到侵害的行為。在刑法中，不法侵害是正當防衛得以成立的基礎性要件，只有不法侵害的發生，行為人針對該不法侵害所實施的行為才構成正當防衛行為，無不法侵害的存在，則行為人所實施的行為即不是正當防衛行為。基于不法侵害的內涵，有學者認為不法侵害僅僅包括不法行為，而不包括意外事件。筆者認為，對不法侵害的認定應當采用主觀與客觀相結合的標準。[ 正當防衛的適用再思考——由江蘇常熟市“菜刀隊”還擊“砍刀隊”案件引起/賈海光/群文天地/2012/23]即是說，某一行為在客觀上表現為對他人合法利益的侵害，防衛人在主觀上相信該行為為不法侵害，則可認定該行為為不法侵害。對于意外事件，如果防衛人在實施防衛行為時滿足上述兩個要求的，也可認為該防衛人之防衛行為構成正當防衛。

（二）不法侵害正在進行

正當防衛不僅要求侵害行為的存在，而且要求防衛人在實施防衛之時，不法侵害正當實施。正當防衛需要在不法侵害正在進行時實施，其原因即在于正當防衛的目的在于制止不法侵害的繼續進行，如果不法侵害尚未發生或者已經實施結束，此時實施防衛行為則無助于制止不法侵害行為。[ 正當防衛司法適用的困境探析——從一宗致不法侵害人倒地“猝死”案的定性之爭切入/伍金平/河北法學/2012.5]因而，正當防衛中的防衛行為必須在不法侵害正在實施時進行。對不當侵害“正在實施”的認定，則可借用犯罪停止形態的相關理論。在犯罪停止形態中，行為人“著手實施”犯罪是區別犯罪預備與犯罪中止、犯罪未遂的時間節點。筆者認為，對“正在實施”的不法侵害進行認定，也可以引入“著手實施”這一時間節點。即是說，對處于“著手實施”到“實施結束”或者未遂、中止這一時間范圍內的不法侵害，即可認定為正在實施的不法侵害；處于預備、未遂、中止或者既遂狀態的不法侵害則不屬于“正在實施的不法侵害”。當然，例外的情形是，學界和司法界也將盜竊、搶劫等犯罪剛剛實施完成、犯罪分子正在逃跑的情形視為不法侵害正在實施，受害人或他人對犯罪分子進行追擊的，也視為正當防衛。

由于正當防衛要求不法侵害“正在發生”時防衛人才可能實施防衛行為，防衛人在不當侵害尚未發生或者已經完成、中止、未遂的情況下實施防衛行為的，則構成防衛不適時。防衛不適時即包括事前防衛和事后防衛，前者是指侵害尚未發生時的防衛，后者即是指不當侵害已經結束的侵害。防衛不適時不能滿足正當防衛所要求的在不法侵害正在實施之時進行防衛，即其不能滿足正當防衛的所有要件，因而不能認定為正當防衛。防衛不適時構成犯罪的，也依一般的犯罪追究其刑事責任。當然，學界和司法界也將盜竊、搶劫等犯罪剛剛實施完成、犯罪分子正在逃跑的情形視為不法侵害正在實施，受害人或他人對犯罪分子進行追擊的，也視為正當防衛。也就是說，將盜竊、搶劫等犯罪剛剛實施完成、犯罪分子正在逃跑的，防衛人在此時實施的防衛并不為防衛不適時。

（三）不法侵害具有現實性

所謂現實性，即是指不法侵害的發生是真實存在的，而不是行為人主觀臆想的。如果不法侵害不具有現實性，實際上沒有不法侵害的發生，但行為人基于主觀認識的錯誤，認為不法侵害正在發生，因而對其主觀認定的不法侵害人實施防衛的，構成假想防衛。假想防衛不能認定為正當防衛，法官在司法過程中需要將之排除于正當防衛之外。當然，需要注意的是，如果防衛人認識錯誤的情況與不法侵害具有高度相似性，一般人在通常情況下難以識別，則可認為防衛人不構成犯罪，而是將之作為意外事件處理。[ 正當防衛與防衛過當界限的探析——以張福林案的分歧為例/孫勇/南通職業大學學報/2012/12]例如，李某的仇人王某拿高度仿真槍指向李某，李某認識王某要殺他，情急之下搬起石頭砸向王某，造成王某重傷。此種情況下，王某的仿真槍并不能造成損害，因而不法侵害不存在；李某基于認識錯誤而實施的防衛行為即為假想防衛。但由于王某拿高度仿真槍指向李某與槍擊行為具有高度的相似性，一般人在通常情況下難以辨認，因而李某的假想防衛不應當構成故意傷害罪，而應當將之作為意外事故處理。

三、正當防衛的必要限度

我國刑法第二十條第二款規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。該法第三款同時規定，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。這兩個條款實際上規定了兩種不同的防衛限度，其一為一般的防衛限度，其二為無限防衛。

（一）一般防衛權中的防衛限度

依刑法第二十條第二款的規定，正當防衛具有“度”上的要求，具體為：一是不超出必須的限度，所謂必要限度，即需要從正當防衛的目的來考量。即是說，正當防衛是為了制止不法侵害的，因而即以能夠制止不法侵害的繼續進行為必要限度。例如，甲對乙實施毆打，但這種毆打只是一般力度的打擊，并沒有嚴重到可能危及乙的生命。此時乙實施防衛的，其防衛行為的暴力程度應當是足以制止毆打行為即可；但如果乙突然掏出隨身攜帶的管制刀具將甲捅死的，則乙構成防衛過當。其二，正當防衛不能“明顯”超出必要限度。也就是說，正當防衛還是可以超出必要限度的，但超出的范圍不能過于“明顯”。[ 正當防衛：適時與適度論——由兩個相似案件判決引發的思考/曾慶金/法制與社會/2012/9]其三，正當防衛明顯超出必要限度的，不能造成重大損害。如果行為人的防衛行為同時符合“明顯超出”、“必要限度”、“造成重大損害”三個要件的，則可認為該行為為防衛過當。

（二）特別防衛權中的防衛限度

依刑法第二十條第三款的規定，防衛人對于實施嚴重暴力犯罪的犯罪分子實施防衛行為人，就算造成不法侵害人傷亡的后果產生，也不構成防衛過當。從這個法條進行分析，針對嚴重暴力犯罪所實施的防衛行為應當是沒有限度的，無論防衛人采取什么手段，造成什么樣的損害后果，其防衛行為都不認為是防衛過當。當然，由于在特別防衛中，防衛的限度是沒有限制的，防衛行為作用的對象就必須受到嚴格限制，否則將有可能使無限防衛權被濫用而造成不必要的損害。無限防衛權必須僅能夠作用于正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的犯罪份子。也就是說，犯罪份子不僅在實施行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪行為，還要求其犯罪行為達成“嚴重危及人身安全”的程度，否則防衛人不能行使無限防衛權；換言之，如果行為人實施的犯罪行為沒有達到嚴重危及人身安全的程度的，防衛行為還是有限度的，不能明顯超出必要限度而造成重大損害。同時，在防衛人實施防衛過程中，其只能對實施不法侵害的行為人實施防衛行為。因而，防衛人在實施防衛行為時，其防衛行為的指向對于就不能指向于不法侵害人之外的第三人，包括不法侵害人的親屬。

結 語

正當防衛是我國刑法中建構的重要制度，這項制度的存在形成了對犯罪分子的有效威懾，有利于公民行使其防衛權而抑制犯罪行為的實施，保護自身合法權益。當然，正當防衛的開展需要滿足特定的要件，這些條件包括前提要件、主觀要件、時間要件、對象要件、限度要件等，只有全部滿足上述要件才構成正當防衛，否則則有可能構成挑撥防衛、假想防衛、防衛不適時等不法情形，受到法律的規定。法官在司法認定的過程中不能需要把握正當防衛的構成，還需要能夠將之從正當防衛中區別出現并準確認定其責任。