由正當防衛和防衛過當引申的“防衛限度條件”

摘要：

　 正當防衛制度是刑法中一項非常重要的制度,是公民實現自衛和保護國家、公共利益以及他人合法權益的強有力武器。從自然屬性上看,正當防衛是一種用私力反擊不法侵害以救濟權益的手段,私力的自然屬性,決定正當防衛必定要有限度。但是,在我國司法實踐中,關于正當防衛成立的限度條件問題,還存在一些有爭議問題,在很大程度上影響了正當防衛功效的發揮。正當防衛的防衛限度一直是正當防衛制度的核心問題，它既是正當防衛正當性的重要條件，也成為正當防衛與防衛過當的分界線，幾乎司法實務中每個正當防衛案件都要涉及必要限度之判斷。構建和完善正當防衛防衛限度評判體系，不僅僅是個重要的刑法理論問題，更將對司法實踐本身產生重大而深遠的影響。筆者通過參考國內外正當防衛法律制度領域的相關研究文獻，以及筆者自己通過一些案例的思考對正當防衛的防衛限度問題進行研究。

   全文共分為四章。第一章為緒論，通過對正當防衛的概念以及正當防衛限度條件的概念，提出對正當防衛進行研究的必要性和意義，因為限度的定性決定著防衛行為是一種正當防衛行為還是應當負刑事責任的“防衛過當”。第二章通過對正當防衛到防衛過當的國度引論出對正當防衛防衛限度的內涵和特征的概述。第三章是正當防衛防衛限度司法認定和判斷問題的研究，說明了如何在具體的司法實踐中評定防衛限度。最后，十簡單的總結。

關鍵詞：正當防衛；防衛過當；限度條件。

第一章：從概念引論出的限度問題

根據我國《刑法》第20條規定，正當防衛，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而對不法侵害的人造成未明顯超過必要限度損害的行為。正當防衛的構成條件又包括起因條件、時間條件、主觀條件、對象條件以及限度條件。

限度條件，是指正當防衛不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。我們每一位公民在運用正當防衛這 個法律武器的同時，也必須要把握住正當防衛的界限，防止濫用法律賦予的權利，造成防衛過當。根據中國《刑法》第二十條的規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。正當防衛的必要限度在原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質是正當防衛限度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現；“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標準。也就是說，并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的“手段過當”而“結果不過當”或者相反的現象。對正當防衛加以限度條件是否會使防衛人在防衛時考慮到自身行為是否過度而影響其權利，中國《刑法》第二十條規定了對某些不法侵害可實行無限防衛權。

在很多案例中，某些行為雖然表面上具有侵害性，但實質上不具備某種犯罪的構成要件，這類行為在我國刑法理論中統稱為排除社會危害性的行為，在西方刑法理論中被稱為阻卻違法性的事由。正當防衛是這類行為中的一種，它是當代世界各國刑事立法中所確立的一項重要制度。它萌生于復仇，蛻變于私刑，它是正義不必屈服與非正義這一古典法思想在刑事領域中的邏輯展開和經典演繹。它的含義是指面對正在進行的不法侵害，防衛人適時地進行反擊，以避免不法侵害所可能帶來的侵害。它是公民的一項法定權利，同時，它也是社會上人與人之間正義與邪惡的集中體現。正當防衛的限度是正當防衛理論中的核心問題，它既是正當防衛正當性的重要條件，也成為正當防衛與防衛過當的分界線。

第二章 由正當防衛到防衛過當透視出“必要限度”的特征

   通過限度條件的定義我們知道，限度條件是正當防衛成立的關鍵，決定著防衛行為是一種正當防衛行為還是應當負刑事責任的犯罪行為，也就是“防衛過當”。 什么是防衛過當？中國國刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罪”。由此得知，正當防衛的限度其實是一個質與量的統一體。量變到一定程度則導致質變。正當防衛也是如此，正當防衛的限度中蘊含著量與質的要求，防衛人明知自己的防衛行為會明顯超過正當防衛的必要限度而造成重大損害，為了達到正當防衛目的而放任這種重大損害發生的，是間接故意的防衛過當；防衛人知道自己的防衛行為可能明顯超過了正當防衛的必要限度造成重大損害，但輕信這種重大損害不會發生，是過于自信過失的防衛過當；防衛人應當知道自己的行為明顯超過了正當防衛必要限度造成重大損害，因為疏忽大意而沒有預見，以至發生重大損害的，是忽視大意的過失。這三種防衛過當的罪行形式很好的詮釋了正當防衛至防衛過當的由量到質的改變。正當防衛的限度中蘊含著量與質的要求，防衛行為對不法侵害人造成的實際損害程度不能明顯超過必要限度，達到造成重大損害的這個相對的量，突破了這個關節點，就形成質變，由正當防衛行為轉變為犯罪行為了。我國刑法所規定的衡量限度因素，一是“明顯超過必要限度”，即指防衛行為所造成的損害與不法侵害行為可能造成的損害之間明顯失衡，反差較大的情況;二是“造成重大損害”，是指防衛人對不法侵害人所造成的損害相對于不法侵害人的侵害行為所可能造成的損害來說，有較大反差的同時防衛后果本身有較強程度的嚴重性的情形，一般是指造成不法侵害人重傷、死亡，特殊情況下也包括造成不法侵害人財產的巨大損失。前者是防衛強度的說明，后者是防衛結果的表現，如果二者同時具備則構成防衛過當。可見突破了正當防衛的這個必要限度，就是法律所禁止的。也就成為了防衛過當。

   正當防衛的必要限度我歸納出以下幾個特征：

客觀性

   正當防衛行為是一種個人行為，正當防衛權利也是法律所規定的一種個人權利。正當防衛權雖有一定的懲罰性，即客觀上在防衛自己或他人權利時也懲罰了不法侵害人，但從根本上講還是以救濟為主，即行使正當防衛權不能造成不必要損害，只能以保護國家、公共利益、本人或他人權利即可，而不能再造成其他不必要的損害。不法侵害人的權利因其實施不法侵害而不被法律所完全保護，法律允許正當防衛人對不法侵害人行使正當防衛權本身就意味著法律同時剝奪了不法侵害人在一定限度內反擊正當防衛的權利，意味著不法侵害人有義務受到正當防衛人合理限度的損害，目的是制止其不法侵害為限，其剩余權利則不得損害。因而對不法侵害人來說，既有受法律保護的權利部分，也有不受法律保護的權利部分，這兩部分的分界線即是必要限度所在。而其不受法律保護的那部分權利多少取決于其不法侵害的強度與性質，不法侵害人的不法侵害程度越嚴重，其權利受法律保護的部分就越少，直至不法侵害人實施嚴重危害人身安全的暴力犯罪時正當防衛剝奪其生命，也是合法，此時不法侵害人生命權亦不受保護，防衛限度消失。綜上所述，必要限度具有一定的客觀性。

   2．相對性

   即不同的不法侵害，正當防衛人的防衛強度有所不同，必要限度受不法侵害的強度的制約，或者說正當防衛的限度與不法侵害的強度基本是相當的。對不同程度的不法侵害的正當防衛所要求的必要限度是不同的，隨著不法侵害強度的變化而變化，因而具有相對性。

   3．判斷上的困難性

   從理論上講，正當防衛的必要限度應當是正好足以制止不法侵害，毫無過剩之處。但實質上客觀的必要限度與防衛人主觀上的防衛行為可能達到的程度常常是不一致的。換句話說，客觀上存在的必要限度與對是否超過必要限度的判斷是兩回事。判斷是否超過必要限度是一件極困難的事情，這個判斷是一種模糊判斷。模糊判斷的本質屬性決定了判斷正當防衛的必要限度有一定的困難。我國刑法因此放寬了必要限度判斷的標準，只要不是明顯超過必要限度造成重大損害的，都是正當防衛行為。也就把原本十分困難的模糊判斷變成了相對容易的確定性判斷，在操作上要容易掌握得多。

三、防衛限度的司法認定

我國1997年修訂的刑法對正當防衛的概念、成立條件、防衛過當及其刑事責任作出了明文規定，極大地提高了公民同違法犯罪作斗爭的積極性，且有利于樹立培養社會主義道德風尚。但由于某些方面立法過于簡略沒有作出明確的界定．使得在刑法理論和司法實務界，圍繞著防衛權的范圍、正當防衛的要件和防衛限度的把握等方面存在著大量的分歧。有些爭論是直接針對著現行立法的。

我國《刑法》第二十條規定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。根據本條規定，實行正當防衛應當同時具備以下條件：(1)實施防衛行為必須是出于使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害的正當動機，針對不法侵害者及其不法侵害行為，維護受法律保護的合法權益，對依法執行職務的合法行為，如依法拘留、逮捕、依法沒收財產等，不能實行正當防衛；(2)防衛行為所針對的不法侵害必須是正在進行的，對尚未開始實施或者已經停止或結束不法侵害的不法侵害人，不能采取正當防衛行為；(3)實行防衛行為的直接目的是制止不法侵害，因此正當防衛的行為應當是制止不法侵害的行為，即實行防衛以制止住不法侵害行為為限，不法侵害的行為被制止后，不能繼續采取防衛行為。而正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，即是防衛過當。防衛過當與正當防衛既有聯系又有本質區別。防衛過當有兩個明顯特征：一是防衛過當同正當防衛一樣，具有行為的防衛性，這是二者相同之處。即防衛過當必定是出于防衛，它也是就正在進行的不法侵害，為保護合法權益針對不法侵害人而實施的。故防衛過當不同于一般的犯罪行為，而是在其危害社會的同時，又具有有益于社會的一面，因而規定對防衛過應當減輕或者免除處罰。二是防衛過當與正當防衛相異性特征表現為，防衛過當具有客觀危害性和主觀罪過性，即從客觀上看，防衛過當在行為強度和后果上，明顯超過防衛的必要限度，對不法侵害人造成了重大不法損害，從而危害社會；從主觀上看，防衛過當人在實施防衛時，對防衛行為的結果持放任或過失的心理態度，防衛行為由此從正當合法轉化為過當非法，因而危害社會并觸犯刑律，故對防衛過當的行為要追究刑事責任。

因此，判斷行為人的防衛行為是正當防衛還是防衛過當，關鍵是看其防衛行為是否明顯超過必要限度造成重大損害。對于“必要限度”的理解，刑法未有明確規定，在我國刑法學界和司法實踐中主要存在三種觀點：一是客觀需要說。認為所謂必要限度，就是防衛人制止不法侵害所必需的限度。只要造成的損害是制止不法侵害所必需的，即使防衛在強度、后果等方面超過對方可能造成的損害，也不能認為是超過了必要限度。二是基本適應說。認為正當防衛的必要限度，就是防衛行為與不法侵害行為在性質、手段、強度和后果上要基本相適應。三是必要說。認為必要限度原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。上述三種觀點中，客觀需要說以防衛人制止不法侵害所必需作為必要限度的標準，強調了防衛目的的正當性，因而抓住了理解必要限度的關鍵。但這種觀點過分強調了必需，而完全忽視防衛與侵害在客觀上的相當性，沒有對防衛者設定必要的約束。基本相適應性說提出了必要限度的具體特征，既承認相適應不是絕對等同，而是可以超過，又強調不能超過太多，反差太大，因而既有利于保障公民正當防衛權的行使，又有利于防止防衛者濫用權利，但它僅從防衛和侵害兩方面的性質、強度等客觀特征上加以權衡，沒有觀察防衛者的主觀目的，因而缺乏觀察問題的高度；當出現防衛的強度超過侵害強度的情況時，容易出現認識偏頗。必要說實際上是客觀必需說和基本相適應說的有機結合，既抓住了理解必要限度的本質、關鍵的特征，有利于鼓勵公民實行正當防衛，又提出了對防衛人的必要約束，有利于保障正當防衛的正確行使。因而必要說是合理可行的。進一步說，必要限度就是以防衛行為足以制止住正在進行的不法侵害為必需的限度。一般來說，“足以制止住”這個限度所包括的具體內容，有三種情況：一是能用緩和的手段制止住不法侵害時，就不允許采取激烈的防衛手段。二是為了避免較輕的不法侵害，不允許防衛造成嚴重的危害結果。三是對于沒有明顯危及人身安全或者國家和人民重大利益的不法侵害行為，不允許采取重傷、殺死的手段去防衛。對于防衛行為是必要還是不必要，不能以防衛者的主觀認識為標準，只能以客觀的實際情況為標準。因此，必須查明并根據當時的具體情況，如案件發生的時間、地點、環境、以及不法侵害的性質、手段、強度、后果，不法侵害者個人情況，防衛人所保護權益的大小、防衛人的處境等等因素，進行全面、實事求是的分析判斷。此外，對《刑法》第二十條第三款的理解，正在進行行兇中的“行兇”不是一般性的故意傷害犯罪，而是指重傷害犯罪。根據必要說及我國刑法第20條第2款的規定，防衛行為只要為制止不法侵害行為所必需，并且根據不法侵害發生的環境、防衛人與不法侵害人的力量對比等客觀因素判斷，防衛行為的性質、手段、強度及造成的損害沒有明顯超過不法侵害的性質、手段、強度及可能造成的損害，或者雖然防衛行為的性質、手段、強度及造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害并不算重大的，均屬正當防衛的范圍，而不能認為防衛過當。

    在處罰防衛過當行為人時，有時會出現幾個法條競合的情況，此時應綜合考慮，全面分析，作出正確處理，如防衛過當后自首的，一般可免除處罰，故意的防衛過當如果構成累犯的，由于我國刑法規定對于累犯應當從重處罰，而對防衛過當刑法又規定應當減輕或免除處罰，二者均為法定情節，此時，因防衛過當的處罰是減輕或免除處罰，而累犯的處罰只是從重而非加重，故可考慮略有減輕即可，使其在減輕的幅度內得到從重處罰。此外，對十八周歲以下防衛過當者，由于其身心發育尚未成熟，判別能力、意志力相對較弱，主觀惡性小，因此，對其進行處罰時，應兼顧刑法第17條和第20條的規定，在應當減輕或者免除處罰的基礎上，采取雙重減免的原則。

    結語

    正當防衛（又稱自我防衛，簡稱自衛），是大陸法系刑法上的一種概念，表示“對于現實不法之侵害，為防衛自己或他人之權力所為之行為”。其與緊急避難、自助行為皆為權利的自力救濟的方式。正當防衛作為一種重要的法律制度，從及時有效地保障國家、公共利益和公民人身、財產或其他權益、鼓勵公民見義勇為以及威懾、制止與預防犯罪的價值功效看，該制度的存在本身無疑就是正當的。然而，制度的正當并不必然等于運作的理性，這其間除了由于立法方面的原因外，恐怕更多的還是要追溯到沒有建構起一個對防衛限度明確的可資衡量的判斷標準體系。防衛限度條件，應該作為與正當防衛、防衛過當同等地位而存在于立法。相信法律的完善，將彌補一切疏漏，使的公民的權利得到更好的保護。

  

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