論商業賄賂法律規制

論商業賄賂法律規制
[摘 要] 商業賄賂是一種典型非法行為,是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為.其本質是一種通過賄賂手段，損害其他經營者合法權益,擾亂社會經濟秩序的行為。商業賄賂行為在世界各國普遍存在，也是許多國家的競爭法所禁止的不正當競爭行為。在我國,隨著市場經濟的逐步建立，市場競爭日益激烈,商業賄賂行為也逐漸蔓延，嚴重擾亂了市場經濟秩序,破壞了競爭機制,加劇了行業不正之風，滋生了腐敗現象。因此,加強對商業賄賂行為的理論研究，并在借鑒國外有關法律規制的基礎上，盡快完善我國商業賄賂法律規制體系，對于建立良好的市場競爭秩序，推動我國社會主義市場經濟的健康發展有著重要意義。
[關鍵詞] 商業賄賂 經濟秩序 競爭機制 法律法規

商業賄賂的概述
（一）商業賄賂的概念和本質
商業賄賂是賄賂的一種形式，但又不同于其他賄賂形式�！斗床徽�當競爭法》是從反正不當競爭角度規定商業賄賂的，即商業賄賂行為首先是一種不正當競爭行為。這是因為，倘若經營者不是通過降低成本、提高質量等參予競爭，而是通過賄賂手段購買或者銷售商品，那么必然違背競爭原則，扭曲市場關系，損害其他經營者的合法權益，構成不正當競爭氣。
    商業賄賂的行為主體(行賄者和受賄者)是經營者。《反不正當競爭法》第二條第三款規定:“本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務(以下所稱商品包括服務)的法人、其他經濟組織和個人”。也就是說，只有經營者為銷售或者購買商品而進行賄路(行賄和受賄〕時，才構成商業賄賂，經營者的范圍應從是否從事商品經營或者營利性服務角度理解與界定。其他賄賂的行為主體主要是個人(也可以是單位)，主要指國家工作人員。
    商業賄賂的目的主要是為銷售商品或者購買商品③，即為達到某種商業目的，通過賄賂手段，獲取優于其他經營者的競爭地位，或者排擠其他經營者的競爭機會。“競爭法保護的是競爭的機會和過程，不是保護競爭者’，④。其他賄賂則是為了獲取商業目的以外的目的�！斗床徽�當競爭法》禁止與打擊商業賄賂行為，就是為了實現社會公平競爭的目的。
      在對商業賄賂行為的內涵(主體資格、主觀目的和客觀行為)進行分析的基礎上。結合現實中的各種表現，商業賄賂行為的對象并不必然是經營者，非經營者亦可，也不必然是特定人，不特定對象亦可即一切掌握資源或權力的個體或群體。“有些主體雖然不與行賄人發生直接交易關系，但利用職務之便也可以接受他人的財物或好處為他人謀取交易機會或競爭優勢，比如象某些政府機構或官員”。顯然這里存在一個法律對受賄主體范圍規定過于狹窄的問題。
（二）商業賄賂的表現形式
任何法律規范一方面來源于社會生活，是對生活的抽象，另一方面又必須回到社會實際生活中，為調整現實社會經濟關系服務�！斗床徽�當競爭法》要對商業賄賂更好規制的一個前提，立法者必須對現實經濟生活中的主要商業賄賂表現形式加以區分與研究。
   1.利用財物或其他手段進行賄賂
這里說的“財物”是泛指財物以及其他財產性利益。具體包括：物品，如煙酒，金銀首飾，住房，汽車等；貨幣，包括人民幣，外幣；有價證券，如股票，債券等；其他財產性利益，如設定債權，免除債務，無息會低息貸款，裝修住房或贈送一定數目的企業股份等�？赡苤苯淤V賂也可能變相賄賂。例如，行賄人邀請所要賄賂的人員賭博，并故意輸錢給他；其他手段則是指通過提供非物質利益進行賄賂。人的需要有多種，既有基本的生理需要，也有安全需要，歸宿和愛的需要，尊重需要，自我實現等多個方面，人在基本需要得到滿足以后，就要求能體現自我實現的需要。行賄人不但可以利用物質利益，而且完全可以利用非物質性利益滿足受賄人的需要。[1]利益賄賂有性賄賂，業績賄賂，著作賄賂，替代行為賄賂，輿論賄賂等形式。[2]隨著市場經濟的迅猛發展，社會生活日益豐富，受賄者的欲望也不斷膨脹，用于基本生活和生存需要的財物，以不能滿足貪污受賄者的胃口，于是各種無形的非物質利益變開始成為賄賂犯罪的一個新形勢，新特點。例如：性賄賂，幫助介紹職業，調動工作，遷移戶口，提供出國機會等。其中性賄路已經成為一種特殊而且比較典型的形式。
   2.回扣
回扣是商業賄賂的主要形式，是“指經營者銷售商品時在帳外暗中以現金，實物或者其他方式退給對方單位或者個人一定比例商品價款”的行為�；乜叟c商業賄賂實際上是子概念與母概念得關系，二者也屬于現象與本質的關系。具體來講，商業賄賂是一種典型得不正當競爭行為，回扣則是該行為得以實施的具體方式；商業賄賂反映出其行為的內在本質，回扣則是其行為的外在表現。在實踐中，回扣的名目繁多，大量的是以折扣，讓利，廣告費，包裝費，會議費等名義出現，因此在認定回扣時，應認清其本質，而決不能被表面形式所迷惑。而且，還應當注意，回扣只是商業賄賂的主要形式，但決不是惟一形式。
　 3.借“折扣”之名進行賄賂
折扣也被稱作價格折扣、讓利，它是銷售方在市場交易中，以明示的方式減扣或退讓還給買方一部分款項，促成交易的一種促銷手段。它只發生在交易雙方當事人之間，不能支付給當事人一方的經辦人或代理人。折扣不屬于商業賄賂，單隨著市場經濟的發展，國家也需要加強對折扣的管理，對折扣的比例需加以限制，防止有些企業推行削價傾銷、限制競爭的價格政策。在國外，折扣屬于商業慣例，并有相應的法律規范進行調整。如德國的《折扣法》（1830年）中就允許在正常交易中給予顧客不超過交易總額3％的折扣，超過該比例的，則屬于違法。我國《反不正當競爭法》規定，正當的折扣必須以明示的方式給付，并如實記入給付方和收益方的帳目，否則，即為不正當競爭行為。這一規定劃清了商業賄賂與折扣的界限，在商業賄賂中排除了折扣，又對給予和接受折扣的行為進行了規范。在現實生活中，有人對折扣的法定含義認識不清，把非法的商業賄賂當成折扣；有人折扣、回扣不分，把合法的折扣當成回扣；也有人故意把二者混淆，借折扣之名行回扣之實，這需要在實踐中予以甄別。
 4.附贈
附贈是指經營者在交易中，附帶地向交易對方無償提供現金和物品的行為。我國《反不正當競爭法》未禁止附贈，在國務院提交給全國人大常委會的《反不正當競爭法（草案）》及其說明中，附贈被視為“按照商業慣例采取優惠措施推銷產品”的附
 (三)商業賄賂存在的原因及危害     商業賄賂產生存在的原因很多，概括起來可歸納為:
  1.市場經濟的非理性因素。市場經濟的非理性因素指市場的一種最本質的內在因素以及影響市場行為者抉擇的某些心理和精神層面的因素。人們的欲望是其中最重要的一種。欲望是指社會的人基于一定的需要而產生對一定物質或精神事物的渴望，是人的有意識的、并指向清晰的目的的行為傾向。一般情況下，人的欲望越強烈。其動機與目的越明確，社會意義越大。欲望的非理性特征表現為:第一潛在性和本能性;第二，沖動性和無規則性;第三，不可直接由邏輯或其他理性認識形態來把握。    2.各種制度與規范的不健全，包括道德上法律觀念的扭曲。我國市場經濟發展歷史不長，各種相應的制度與規范不健全，加上人們道德觀念和法律觀念的扭曲，通過非正當違法途徑獲取財富的病態心理嚴重，這種社會轉型時期的伴生現象必然非常嚴重，商業賄賂這種不正當競爭行為大量存在也就毫不奇怪夕。
  二、我國商業賄賂法律規制的立法現狀及存在的問題
 (一)我國商業賄賂法律規制的立法現狀
 1．刑事立法方面：我國刑法中沒有直接規定商業賄賂罪，而是散見于不同的賄賂罪名之中。其主要包括：(1)刑法第163條第2款規定：“公司、企業人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，依照前款規定處罰�！贝丝钍菍�公司、企業人員受賄罪中“經濟受賄”的規定，鑒于公務賄賂犯罪與商業賄賂犯罪并不相互排斥而是呈現交叉關系，所以受賄罪中的“經濟受賄”就有可能是商業賄賂犯罪行為。（2）刑法第164條規定的對公司、企業人員受賄罪，如果是為了購買或者銷售某種商品，單位或者個人對公司、企業人員行賄的，則屬于商業賄賂犯罪行為。（3）刑法第385條第2款規定：“國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論�！贝艘幎▽儆谑苜V罪的“經濟受賄”，也就是商業賄賂犯罪行為。（4）第387條第2款規定：“前款所列單位（即第1款規定的國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體），在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論，依照前款的規定處罰。”這屬于單位的經濟受賄行為。
  2．經濟立法方面：我國《反不正當競爭法》第８條規定：“經營者不得采用財物或其它手段進行賄賂以銷售或購買商品。在帳外暗中給予對方單位或個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳�！北痉ǖ�22條規定：“經營者采用財物或其它手段進行賄賂以銷售或購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的予以沒收�！笨梢�，《反不正當競爭法》中雖然沒有明確提出商業賄賂這一概念，但對其基本內涵及處罰作了規定。
  3．行政立法方面：1996年11月國家工商行政管理局頒發的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》，是一個針對商業賄賂行為的專門性行政規章，這個規章明確了商業賄賂的內涵和外延，首次對商業賄賂這一法律術語作了規范性定義，即“商業賄賂是指經營者為銷售或購買商品而采取財物或其它手段賄賂對方單位或個人的行為�！贝送�，在行政法規、行政規章層面上對商業賄賂提出禁止性要求并提出相應處理處罰辦法的還有《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規定》、《國家行政機關及其工作人員在國內公務活動中不得贈送和接受禮品的規定》等。
  4．國際法方面：《聯合國反腐敗公約》規定“禁止賄賂本國、外國公職人員；禁止部門內的賄賂；禁止影響力交易”，“采取措施保障公共部門的廉潔，實行公職人員行為守則，加強公共采購和公共財政管理，定期向公眾報告，推動社會參與反腐敗行動，加強監督私營部門，加強監督財務會計�！蔽覈�已在2003年簽署了該公約。
 (二)我國商業賄賂法律規制存在的問題
 1．法律規定分散陳舊，沒有系統化的完整法律體系首先，由上文歸納的我國反商業賄賂立法現狀可以看出，我國現行法律體系關于商業賄賂的立法比較零散，從法律層級上看，既有層級較高的刑法，也有層級較低的部門規章；從立法類別上看，既有強制性強的刑事法、經濟法，也有只具有勸導性、警告性和紀律性的內部法規，法律規定雖然繁雜，但卻沒有形成一個結構合理、銜接得當的反商業賄賂法律體系。其次，我國現行的反商業賄賂立法大都制定于20世紀八、九十年代，面對如今現實生活中形形色色的商業賄賂行為與復雜多樣的賄賂方式，原有的治理商業賄賂的法律法規過于陳舊滯后，無法滿足維護商業正當競爭和正常運行的基本要求，因此過低的立法層次和陳舊的立法內容已經無法有力、有效地打擊商業賄賂。
 2．我國有關商業賄賂的法律法規與國際立法銜接不足
 對商業賄賂主體的范圍規定較窄�！堵摵蠂�反腐敗公約》第15、16、21條的規定，受賄的主體除了本國公職人員和私營部門外，還包括外國公職人員或者國際公共組織官員。而我國《反不正當競爭法》和《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》中規定的商業賄賂的行賄主體是經營者，即從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人，包括執行職務的經營者的職工或代理人。受賄主體則是對方單位或個人。在刑事法律規范方面，現有的刑法修正案雖然對受賄犯罪主體范圍作了擴大解釋，但僅規定了受賄罪的主體包括國家工作人員、公司、企業人員及國有單位，而對國有事業單位中的非國家工作人員、非國有事業單位工作人員則沒有構成受賄犯罪的規定，也沒有對單位行賄及單位介紹賄賂的規定，更沒有對海外公司的賄賂行為加以規定。[3]由此可見，我國法律中對商業賄賂主體的范圍規定過窄，不能很好地與國際立法銜接。
 3．對商業賄賂犯罪運行的程序、犯罪手段、方式的界定模糊�！堵摵蠂�反腐敗公約》第16條規定賄賂的手段為“不正當好處”，顯然，這一規定涵蓋的范圍很廣，而我國現行的刑法中僅將賄賂手段限于財物；《反不正當競爭法》和《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》中將賄賂手段規定為“財物或其它手段
 三、完善我國商業賄賂法律規制的建議
 (一)完善我國現有的法律法規。我國目前對禁止商業賄賂的法律法規很多，我們應充分利用現有的法律資源，對其進一步修改和完善，發揮現行法律的作用。從完善《反不正當競爭法》方面看，應準確屆定商業賄賂的內涵及范圍，在總結經濟生活中常見的商業賄賂手段的基礎上，將各種手段進行歸納并作出規范的解釋，以便于執法部門的實際操作。從完善《刑法》方面看，應單獨設立商業賄賂罪，鑒于商業賄賂的客體是公平競爭的市場交易秩序，可以將其安置在我國《刑法》“擾亂市場秩序罪”中。
 (二)完善法律責任制度，加大對商業賄賂的懲罰力度。對于受處罰的對象，應在法律上明確規定給行賄者和受賄者以同等處罰，如果只注重對其中一方的處罰，則很難達到治理效果。其次，現行的《反不正當競爭法》規定商業賄賂的行政責任是“處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收”，然而在現實中，經營者通過商業賄賂所換取的利潤遠遠高于其所付出的經濟代價，僅對其作出二十萬元以下的罰款，不足以起到處罰作用，因此應增加處罰額度，以到達震懾效果。此外，在《刑法》中應完善資格刑的處罰，如根據情節對單位處以限制經營范圍、予以強制解散等，對個體可以并處禁止一定時期內從事經營活動或擔任管理人員等，以此動搖犯罪主體“利用職務之便”的行為基礎。
 (三)充分發揮執法機關的積極作用。通過長期的專項整治和行業整治，執法機關已查處大批商業賄賂案件，在以后的工作中，執法機關還應大力宣傳商業賄賂行為對社會的危害，以及國家有關制止商業賄賂行為的法律法規，使廣大經營者知法、守法，也使更多的人參與到對商業賄賂的社會監督中來。此外，應廣泛開展各類宣傳講座，通過對查處的商業賄賂的典型案例的曝光來告誡社會，以將可能發生的商業賄賂扼殺在萌芽狀態中。
 四、結束語
 商業賄賂在商品經濟社會可謂源遠流長，它是隨著商品經濟的發展而產生、發展起來的一種經濟現象和行為。鑒于商業賄賂對商品經濟社會的危害性，從近現代以來，許多國家的競爭法都把其看作是一項典型的不正當競爭行為加以禁止，給予法律規制。切實打擊商業賄賂行為，國家工商局于1996年公布施行《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)，進一步對商業賄賂行為及其法律規制具體詳細規定�！斗床徽�當競爭法》及其相關規定實施以來，對各種不正當競爭行為的規制，特別是打擊商業賄賂行為起到了很好的作用。但也不可否認，隨著我國市場經濟的進一步深人發展，世界經濟一體化，各種不正當競爭行為出現了許多新的特點，商業賄賂也呈現愈演愈烈和形式更多樣，說明修訂《反不正當競爭法》迫在眉捷。

參考文獻
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